臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第69號
原 告 郭淑菁
兼訴訟代理 郭惠音
人
被 告 遠東建設事業股份有限公司
法定代理人 趙文嘉
訴訟代理人 林慶瑞
蘇弘志律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年7月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告2人之被繼承人陳○○於民國82年11月12日 向被告訂購坐落高雄市○○區○○段000地號土地上之「遠 東麗市」房屋（門牌號碼：大社區○○巷000號）、土地（ 下稱系爭房地）及高雄市○○區○○段000○號建物（下稱 系爭建物），因陳○○尚有部分買賣價金新臺幣（下同）54 萬元未給付，陳○○遂開立支票金額分別為6萬元、10萬元 及38萬元之支票3紙予被告收受，並於84年7月6日以其所有 之系爭房地及系爭建物，由高雄市仁武地政事務所以仁登字 第010496號收件，設定擔保債權總金額為62萬元之普通抵押 權（下稱系爭抵押權）予被告，約定權利存續期間為不定期 限，然系爭抵押權所擔保之買賣價金債權（下稱系爭債權） ，自設定時即84年7月6日起算，系爭債權至多於99年7月5日 已時效完成，被告未於該債權消滅時效完成後5年內（即於 104年7月5日前）實行該抵押權，依民法第125條前段、第 880條規定，系爭抵押權亦已消滅，因原告2人已繼承取得系 爭建物之所有權，原告2人自得請求被告塗銷該抵押權設定 登記。為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件 訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭抵押權係因原告2人之被繼承人陳○○於84 年間向被告購買坐落高雄市○○區○○段000地號土地上之 「遠東麗市」房屋及系爭建物，因陳○○向中國人壽保險股 份有限公司（下稱中國人壽公司）申請貸款時資力不足，故 由被告84年5月16日出具承諾書予中國人壽公司，陳○○再 將系爭建物設定系爭抵押權予被告以為擔保，嗣因陳○○無 力清償其積欠中國人壽公司之貸款，故被告依承諾書之約定 於87年7月27日代陳○○清償35萬6,869元（下稱代償債權）
給中國人壽公司，是請求權時效應自87年7月27日起算，而 非84年7月6日，是縱系爭債權已因時效而消滅，於消滅時效 完成後5年內，被告仍可實行系爭抵押權，故原告請求塗銷 系爭抵押權，自無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
（一）原告2人之母陳○○於84年7月6日以其所有之系爭建物， 為被告設定62萬元之抵押權，用以擔保對被告54萬元之債 務。
（二）陳○○對被告之債務，尚有48萬元未清償。（三）陳○○為擔保上開債務，另開立發票日為84年10月30日、 票面金額10萬元之支票，及發票日期為84年12月31日、票 面金額38萬元之支票各一紙予被告收受，且於到期後經被 告提示不獲兌現而退票。
（四）被告有於87年間向台灣高雄地方法院聲請拍賣系爭建物而 經高雄地院以87年度拍字第1939號民事裁定准予拍賣系爭 建物，惟被告未對系爭建物聲請強制執行。
四、本件之爭點：
（一）系爭抵押權所擔保之債權為何？
（二）系爭抵押權所擔保系爭債權請求權是否因罹於時效而消滅 ？系爭抵押權是否已罹於時效而消滅？
（三）原告請求塗銷被告對系爭建物62萬元之抵押權登記有無理 由？
五、得心證之理由：
（一）系爭抵押權所擔保之債權為何？
1.原告2人為陳○○之繼承人，繼承取得系爭建物（重測前 為保舍甲段000建號），並於106年1月26日繼承登記為系 爭建物之所有權人一節，有陳○○除戶戶籍謄本、繼承系 統表及系爭建物登記謄本等件在卷可考（見本院卷第35-3 6頁、第92頁），應堪認為真實。
2.又原告2人主張系爭抵押權所擔保之債務為陳○○向被告 購買系爭房地及系爭建物尚未清償之買賣價金54萬元等語 ，查陳○○於84年7月6日以其所有之系爭房地及系爭建物 ，為被告設定62萬元之抵押權，用以擔保對被告54萬元之 債務，且陳○○對被告之債務，尚有48萬元迄今未清償等 情，為兩造所不爭執，且核與被告之聲請拍賣抵押物狀之 內容相符（見本院卷第72頁），並有建物登記謄本、被告 聲請拍賣抵押物狀、抵押權設定契約書、切結書、本院87 年度拍字第1939號民事裁定、支票影本及退票理由單等件 在卷可稽（見本院卷第21頁、第71-84頁），佐以被告嗣 於87年5月15日民事補正狀中，亦再次陳報系爭抵押權係
為擔保陳○○向被告購買系爭房地及系爭建物之買賣價金 之給付等語（見本院卷第80頁），足見被告於87年4月9日 聲請拍賣系爭房地及系爭建物時，亦認定系爭抵押權所擔 保之債權為陳○○尚未清償之買賣價金54萬元，是原告主 張系爭抵押權所擔保之債權為陳○○尚未清償之買賣價金 54萬元等語，尚非無據。
3.被告雖辯以系爭抵押權所擔保之債權為擔保被告於84年5 月所出具承諾書予中國人壽公司之系爭代償債權云云，並 提出承諾書及證明書各一紙為證（見本院卷第65-66頁） ，然系爭承諾書為被告以承購戶（即陳○○）對於中國人 壽公司所撥貸之貸款發生逾期致所承購之不動產遭拍賣， 中國人壽公司經參與分配後，仍有不足受償之貸款時，被 告負有清償該不足額之賠償責任（見本院卷第65頁），足 見該承諾書繫於承購戶是否逾期清償，及所承購之不動產 遭拍賣後仍不足清償貸款時之額度，故清償之金額無法於 簽立承諾書時確定，且該承諾書亦無承購戶會同簽署，難 認承購戶已明確知悉其所設定之抵押權係為擔保承諾書中 被告代償之金額，況被告與陳○○所簽訂之系爭房地及系 爭建物之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書 ）中，債務清償日期欄位已載明「按各支票所載發票日期 為清償日期」等語（見本院卷第76頁），而陳○○所開立 之支票發票金額分別為10萬元及38萬元、發票日期則分別 為84年10月30日及84年12月31日（見本院卷第77-78頁） ，與被告聲請拍賣抵押物狀之主張相符，是被告與陳○○ 於系爭抵押權設定契約書所約定之清償日期既依支票所載 之發票日期，已可認定被告與陳○○所約定系爭抵押權所 擔保之債權，即為陳○○所簽發各該支票所載之債務，要 與其他債務無關，且被告亦未能提出系爭抵押權所擔保之 債權亦及於被告所出具之承諾書之證據，是被告上開辯解 ，實難採信。
4.綜上，原告主張系爭抵押權所擔保之債務應為陳○○尚未 清償完畢之買賣價金54萬元等語，應屬可採。（二）系爭抵押權所擔保系爭債權請求權是否因罹於時效而消滅 ？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第1 25前段、第880條定有明文。是以，抵押權人之抵押權， 因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之 經過，即歸於消滅。次按消滅時效，自請求權可行使時起
算。民法第128條前段分別定有明文。復按消滅時效，因 左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列 事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付 命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破 產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執 行，民法第129條定有明文。又按時效因請求而中斷，若 於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所 明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指 依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始 強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執 行名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行，或 不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院67年度台 上字第434號判例要旨參照）。
2.被告固辯以系爭抵押權所擔保之債權為被告出具承諾書予 中國人壽公司之代償債權，而被告係於87年7月27日代陳 麗香清償35萬6,869元，是系爭抵押權所擔保之債權之請 求權時效應自代償日即87年7月27日起算15年云云，並提 出承諾書及證明書各一紙為證（見本院卷第65-66頁）， 然系爭抵押權所擔保之債權為陳○○未清償之買賣價金54 萬元一節，業經本院認定如前，且依系爭抵押權設定契約 書所約定之債務清償日期為按各支票所載發票日（見本院 卷第76頁），而陳○○所開立之支票中，發票日最晚為84 年12月31日，是陳○○至遲應於84年12月31日前將系爭抵 押權所擔保之債務全數清償完畢，縱被告於87年7月27日 代陳○○清償對中國人壽公司之貸款後，對陳○○取得代 償債權，然該債權既於87年7月27日始發生，惟系爭抵押 權早於84年7月6日即設定完畢，則該債權自無可能為系爭 抵押權之擔保債權，且依系爭抵押權設定契約書，亦未約 定該代償之債權為系爭抵押權所擔保之債權，要難認定被 告代陳○○清償之35萬6,869元亦為系爭抵押權所擔保之 範圍，是被告上開辯解，自無足採。
3.又系爭抵押權設定契約書所約定之清償日期為按各支票所 載發票日，如有一期未付視為全部到期（見本院卷第76頁 ），而陳○○所開立之三張支票中，僅有6萬元之支票兌 現，其餘發票金額分別為10萬元及38萬元、發票日期則分 別為84年10月30日及84年12月31日之系爭支票2紙則均未 兌現一節，為兩造所不爭執，並有退票理由單在卷可查（ 見本院卷第77-78頁），是系爭抵押權所擔保之債務，應 於發票日為84年10月30日之支票未兌現時全部到期，從而 依雙方之約定，系爭抵押權所擔保之債務清償日期，應自
84年10月30日翌日起算。至被告固於87年4月9日聲請拍賣 抵押物，並經臺灣高雄地方法院87年度拍字第0000號民事 裁定准予拍賣系爭房地及系爭建物，有上開裁定在卷可查 （見本院卷第83-84頁），然被告並未持上開裁定就系爭 建物進一步聲請強制執行等情，為兩造所不爭執，是依上 開見解，其時效並不中斷，故系爭債權之請求權時效，仍 應自84年10月30日翌日起算，而系爭債權之請求權時效為 15年，從而，系爭債權請求權應至99年10月30日即已罹於 時效而消滅。是原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權請 求權已罹於時效等語，自屬可採。又被告為抵押權人，於 系爭抵押權所擔保之系爭債權請求權已因時效在99年10月 30日消滅後，迄今未實行系爭抵押權，已逾民法第880條 實行抵押權所規定5年之除斥期間，故系爭抵押權自已消 滅。
（三）原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。查原告2人因繼承而取得系爭建 物，並已登記為系爭建物之所有權人，已如前述，而系爭 抵押權因其所擔保之系爭債權請求權已罹於時效，被告復 未於消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，系爭抵押權 自已歸於消滅。故原告2人為系爭房地之所有權人，其本 於所有權之作用請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自 應准許。
六、綜上所述，系爭抵押權已消滅，原告2人依民法第767條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有 理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 李姝蒓
法 官 吳保任
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 黃淑菁
附表：
┌────────┬─────┬────┬────┬────┐
│擔保抵押之不動產│抵押權設定│登記日期│存續期間│擔保債權│
│ │登記收件案│ │ │總金額 │
│ │號 │ │ │ │
├────────┼─────┼────┼────┼────┤
│高雄市大社區○○│高雄市政府│84年7月6│不定期限│新臺幣62│
│段000建號建物（ │地政局仁武│日 │ │萬元（債│
│門牌號碼：高雄市│地政事務所│ │ │權額比例│
│大社區○○路000 │收件字號仁│ │ │1分之1）│
│號地下1層，建物 │登字第0104│ │ │ │
│坐落地號：○○段│96號 │ │ │ │
│000地號，總面積 │ │ │ │ │
│：22.87平方公尺 │ │ │ │ │
│，權利範圍88分之│ │ │ │ │
│1） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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