臺灣桃園地方法院民事判決
109年度重訴字第333號
原 告 廖美蓉
訴訟代理人 張志偉律師
唐于智律師
被 告 簡秋香
訴訟代理人 劉佳龍律師
孫丁君律師
謝建弘律師
姜衡律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，於民國111年6月13日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張 被告對原告聲請強制執行之最高限額抵押權擔保債權不存在 ，及被告就其持以聲請拍賣抵押物裁定之本票對原告之票據 債權及利息請求權不存在，為被告所否認，是原告就其對於 該最高限額抵押權及該本票是否應負擔保或清償責任，法律 上之地位不安定，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去，故原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。貳、實體事項
一、原告主張：
㈠被告就原告所有如附表一「抵押不動產」欄所示之不動產（ 下稱系爭不動產）設定如附表一所示最高限額新臺幣（下同 ）1,500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），且被告亦持有 原告於民國105年12月25日所簽發、面額1,500萬元、受款人 為被告之本票1張（下稱系爭本票）。於108年間，被告持系 爭本票及以其設定有系爭抵押權為由，向本院就系爭不動產 聲請拍賣抵押物，經本院以108年度司拍字第381號裁定准予 拍賣，嗣經原告依序提起抗告、再抗告後，經本院108年度 抗字第197號裁定、臺灣高等法院108年度非抗字第121號裁
定駁回抗告、再抗告確定（上開3裁定以下合稱系爭拍賣抵 押物裁定），被告遂以系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請強制 執行，經本院以109年度司執字第22045號強制執行案件（下 稱系爭執行案件）之強制執行程序（下稱系爭執行程序）受 理中，尚未終結。
㈡然原告會設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，係因兩造 為感情極好的閨密，被告自99年起見原告將資金借予地下金 融事業之第三人收取較高利息，持續多年且收益穩定，遂陸 續將其資金委託原告轉交該第三人，並持續收取週年利率7. 2％之利息。詎料105年間因TRF之風波，使被告受有損失，被 告因害怕不知該如何向訴外人即被告之配偶李聰承交代，多 次向原告詢問若其死亡可領得多少身故保險金，原告基於閨 密情誼，為了使被告得以向李聰承交代，遂設定系爭抵押權 及簽發系爭本票予被告，實際上兩造間並無任何債權債務關 係，系爭本票亦無任何原因關係，原告自得主張系爭抵押權 所擔保債權及被告所持有系爭本票之原因關係均不存在；又 縱認有抵押權擔保債權及本票原因關係存在，該債權債務關 係亦為原告贈與1,500萬元予被告之贈與契約關係，惟原告 業已對被告為撤銷贈與之意思表示，故該贈與債權亦不存在 ；從而，系爭抵押權應予塗銷，且被告不得持系爭拍賣抵押 物裁定對原告聲請強制執行，系爭強制執行程序應予撤銷。 為此，爰依強制執行法第14條第2項之規定，提起本件訴訟 等語。並聲明：1.確認被告就系爭抵押權所擔保之債權及其 就系爭本票對原告之本票債權及利息請求權均不存在。2.被 告應將系爭抵押權登記予以塗銷。3.被告不得持系爭拍賣抵 押物裁定對原告為強制執行。4.系爭執行案件所為之系爭執 行程序應予撤銷。
二、被告則以：
㈠兩造為東南扶輪社之社友，100年間，原告向被告稱若被告願 意借錢給原告，供原告拿去高橋證券股份有限公司（下稱高 橋證券），其願意支付週年利率7.2％之利息，被告因而說服 李聰承陸續以匯款方式出借達2,598萬4,000元，原告則以開 立支票之方式做擔保及借款憑證。其後，原告藉口其為高橋 證券之監察人，為了規避國稅局查帳，希望被告及李聰承以 現金交付之方式繼續出借資金，被告及李聰承即陸續提領現 金借予被上訴人，直至105年間，原告已積欠原告及李聰承 共9,000萬元之借款（下稱系爭借款）。 ㈡105年間，原告向被告告知其因投資TRF失利，已無法繼續償 還系爭借款及利息，希望被告及李聰承能念及過去已領得高 額利息的情分上，減免部分債務。經兩造協商後，兩造及李
聰承達成和解，被告及李聰承同意將債權降低至6,000萬元 ，且同意不再收取利息，並協議就該6,000萬元之債權，由 被告取得其中1,500萬元之債權，由李聰承取得其中4,500萬 元之債權，原告則同意於5年內清償該1,500萬元、4,500萬 元之借款，並簽發系爭本票及設定系爭抵押權予被告（李聰 承部分另有設定最高限額抵押權及簽發本票），以作為該1, 500萬元債權之擔保，被告並將原告先前因借款所開立之支 票返還予原告。是兩造間就系爭抵押權確有擔保債權存在， 被告自得持系爭拍賣抵押物裁定對原告為強制執行，原告本 件主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第349至350頁、卷四第64至65 頁）：
㈠原告曾自被告收受如附表二所示之匯款款項。 ㈡原告曾於105年12月28日設定登記系爭抵押權予被告，並於10 5年12月25日簽發系爭本票予原告。
㈢原告曾於105年12月27日就其所有坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地，及其上同段4524建號之建物（即門牌號碼桃園市 ○○區○○路00號房屋），設定最高限額4,500萬元之抵押權予 李聰承，並於105年12月25日簽發本票予李聰承。四、本院之判斷：
㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告對原告 之系爭本票之票據債權及利息請求權不存在，有無理由？ 1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決 意旨參照）。又「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文；主 張有金錢借貸關係存在之貸與人，就其發生所須具備之特別 要件即借貸意思表示互相一致及金錢之交付，應負舉證之責 任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權及被告對原告就 系爭本票之票據債權及利息請求權不存在，既為被告所否認 ，並稱系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票簽立之原因關係 ，為兩造間依借貸關係而來之和解關係，則依前揭說明，自 應由被告就其與原告間存有借貸及和解之法律關係負舉證責 任。
2.兩造間有借貸關係存在。
⑴經查，被告於99年至104年間確有於如附表二所示之日期匯款 如附表二所示之金額予原告等情，為兩造所不爭執。而依證 人即被告之媳婦陳玟潔於臺灣高等法院109年度重上字第186
號案件（即李聰承與原告間之清償債務二審案件，下稱另案 二審案件）中具結證稱：我在101年10月開始與被告同住， 我曾與被告一同至中國信託和花旗銀行領錢，有很多次，因 為被告不會開車，且說要領的錢很多，所以要我跟她一起去 ，我問被告為什麼要領這麼多錢，被告說是要給原告的，是 原告要借的，原告會自己來我們家拿錢，我有看到過，原告 會把我們裝錢的購物袋帶走，裡面的錢是我裝進去購物袋的 等語（見本院卷三第254頁）；可知兩造除了上開匯款之金 錢流動關係外，被告亦有多次交付現金給原告之情形。 ⑵而就兩造間上開匯款及現金之交付，究竟是基於何種法律關 係而為，觀諸兩造於108年1月4日向友人說明兩造間金錢關 係之談話（下稱108年1月4日談話）的錄音譯文內容（見本 院卷三第82至135頁）：
①原告乃陳稱：「為什麼我們會有金錢往來，因為毛哥在8、9 年前有搞外遇在大陸，我整個人消風，然後Yummy（即被告 ，下同）人那時候住我們房子的後面，她給我溫暖，我是動 之以情，…（略）…，她就說Angel（即原告，下同）我看你 也沒什麼做業務也做得那麼囂張，妳看我這樣花費問我，我 說我有一直在吃利息，我跟妳講這話題是這樣來的，我很單 純的人，就開始問我說穩不穩，我說穩啊，我都吃了1、20 年啦，我就回她這樣，所以她就把她錢給我的時候，我說我 會負責，這話我有講，所以開我的票，所以這借貸關係就是 這樣來的，所以一直拿了很多年，所以Yummy講說什麼103年 ，因為我們是換票」、「票都是一年換一次，所以會一直換 嘛，可能前面5百這次3百，接著又8百這樣一直累加的嘛， 所以才會到104年這麼多」（本院卷二第228頁）。 ②被告則陳稱：「那時候第一次是500萬還是600萬，利息拿36 萬，應該是500萬，年利率7％，就第一筆5、600萬去慢慢加 、慢慢加，大概100年開始，加到102年慢慢加、慢慢加，那 時候大概4,000萬，但是104年拿5,000萬去，總共大概4,000 多萬，支票開出來，等於105年就倒，倒的內容等一下讓她 講，所以尾巴集中在陸陸續續拿，尾巴集中在104年，拿了 最多錢，所總total算起來，她開支票給我，每次她都有， 我有問過Angel這樣好嗎？倒要怎麼辦？萬一倒要怎麼辦？ 她說沒關係，這些我還擔的起，她很好心也很好意要讓我賺 利息錢，大家肝膽相照嘛，我就憑她那一句話，我也沒有問 她什麼，就是她拿錢來扣掉利息拿去，她就開一張支票給我 ，就在105年9月份倒了，那Angel就來說倒了，全部倒到一 毛錢都沒有，我手上握有她9,000萬的支票」等語（見本院 卷二第226頁）。
③從兩造上開陳述之內容，可知兩造多年來由被告陸續交付款 項給原告之目的，是為了要讓被告賺取利息，顯見兩造是出 於借貸之意思而由被告將款項交付予原告；且從原告向被告 表示其「會負責」、「擔的起」等語，並以原告自身之名義 開立支票予原告，更可見兩造對於由原告擔任借用人而承擔 借款返還及給付利息之義務一事確已達成共識；況原告於10 8年1月17日向被告及友人說明本件金錢關係（下稱108年1月 17日談話）時，亦明白表示：「反正開我的票嘛，就對我」 等語，有錄音譯文可憑（見本院卷二第302頁），益徵本件 借貸關係是存在於兩造之間無訛。
⑶原告雖主張：其僅係代被告轉交投資款云云。然投資必須計 算盈虧，始得確認投資人有無盈餘或紅利可獲分配，且若是 代轉投資，原告顯無必要自行對被告負擔清償責任；惟依兩 造於上開錄音譯文中所述，被告於交付款項予原告之後，被 告即可固定向原告收取利息，不用計算盈虧，且原告亦表示 願意自行負責，甚至開立自己名義之支票予被告，已如前述 ，顯與原告所稱代轉投資款之情形不符；況原告亦已明白向 被告表示「反正開我的票嘛，就對我」，可見原告雖表示會 將款項交給第三人投資，但就上開款項之交付，兩造已明確 約定由「原告」擔任借用人而對被告負返還借款及支付利息 之義務，是認原告所稱代為轉交投資款之抗辯，並不足採。 ⑷原告雖又主張：其會開支票給被告，是因為其將被告所交付 之款項代轉交給地下金融第三人，該第三人無法開任何的單 據，所以由原告開立支票作證明之用云云。然查，若本件原 告僅是代轉投資而將款項交付給第三人，則應由該第三人開 立支票作為對被告之擔保或憑證，始符合一般投資之常情， 是原告上開所稱由其開立支票作為第三人債務憑證之說法， 已與常情有違；且縱使如原告所稱，該第三人有無法開立單 據之情況，則就證明交付款項金額一事，原告亦得以簽立書 面文件等方式作為憑據，顯無以自己名義開立支票而使自己 擔負票據責任之必要，故本件從原告向被告表示其會負責並 以自己名義開立支票予被告之行為以觀，足認原告有於本件 借貸關係中擔任借用人的意思，故原告此部分主張，亦非可 採。
⑸至被告雖稱：本件借貸關係是存在原告與被告及李聰承之間 云云。然查：
①被告於108年1月4日談話時乃陳稱：「雖然他（指李聰承）知 道，可是我跟Angel兩個人在做的嘛」、「他（指李聰承） 一直說我們兩個啦！我們兩個不知道在搞什麼啦！」等語， 有錄音譯文可參（見本院卷二第227頁），顯見被告於本件
之主張與其先前之陳述並不相符，是被告稱李聰承亦為貸與 人之說法，已難逕採。
②且就如附表一編號1之所示之款項，兩造簽立有借據，該借據 上乃記載：「本人廖美蓉于99年8月18日向簡秋香借款新台 幣參百萬元」等語，有該借據可參（見本院卷一第60頁）， 可見該筆借款與李聰承並無關聯，而被告於108年1月17日談 話時，就此筆借款亦陳稱：「我借她（指原告）300萬買大 觀，我跟她說不用利息啦，反正我在銀行也沒有利息，她拿 300，她說不用啦，我給你3％，因為我也要吃利息啦，她給 我3％，後來借一年之後，她要我把這個轉過去她的高橋生利 息」等語（見本院卷二第285頁），可見該筆款項後來轉成 讓被告收取利息的借款一事，亦僅是兩造之間之決定，與李 聰承並無相關。
③又依被告於本院108年度重訴字第346號案件（即李聰承與原 告間之清償債務一審事件，下稱另案一審案件）作證時具結 證稱：廖美蓉借貸時，會提供支票，我記得所的票抬頭都是 寫簡秋香，（改稱）我記得前幾張都是寫簡秋香，好像有些 沒寫，支票設定完抵押就還給廖美蓉等語（見另案一審案件 卷第137頁），亦可知原告因本件借貸所開立之支票均無以 李聰承為受款人之情形，益徵原告本件借款之對象並未包含 李聰承在內。
④再參諸李聰承於108年1月4日談話中，曾有以下對話：「李聰 承：當初Yummy跟我講說Angel做了好幾年了，拿了錢我們賺 一點利息錢而已」、「李聰承：今天Yummy跟我講一句話就 是說壹塊都不剩，…（略）…，她從那邊第一筆錢開始拿的時 候，她就跟我講，她是拿去高橋證券，一筆錢她就會開一張 票給我，第一次拿100萬，Angel就開一張100萬/原告：高橋 證券他是做丙種的/李聰承：那就很放心嘛，再怎麼樣高橋 那麼大怎麼會倒，Yummy是這樣跟我講，高橋做了好幾十年 怎麼會倒啦」、「原告：我沒從你手上拿到半毛錢，我從Yu mmy，我從Yummy/李聰承：那是我們共同的錢，什麼我從Yum my/原告：你去找她不要找我/李聰承：喔Yummy跟她說，她 說那是我跟聰承的事，沒Yummy妳的事/…（略）…/李聰承： 信任負點責任，當初是妳跟Yummy說/原告：靠腰，現在又說 我在跟Yummy了，好，你不要說，我跟Yummy說/李聰承：我 們夫妻的財產，我都給她處理」（見本院卷二第242至243頁 、第251頁），從李聰承於談話中多次出現「Yummy跟我講」 等敘述，可知李聰承就本件借貸有關之資訊多是由被告轉述 得知，故可推知就本件借貸關係乃是由被告出面與原告進行 交易；又從李聰承於向原告主張權利時一再提及「那是我們
共同的錢」、「我們夫妻的財產，我都給她處理」等語，亦 可知李聰承之所以會認為其為本件借貸關係之貸與人，係因 被告所出借款項之資金來源是被告與李聰承之夫妻財產，然 被告出借款項之資金來源縱為其與李聰承共同之財產，此亦 僅屬其2人夫妻間之內部權利義務關係，尚難僅以借款金額 之來源而逕認原告與李聰承間有達成借款之合意。 ⑤而兩造後來有因本件借貸關係達成和解，而和解內容雖有約 定由原告給付4,500萬元給李聰承，並由原告設定抵押權及 簽發本票予李聰承之情形（認定和解關係成立之理由詳如後 述），然依被告於108年1月4日談話時所陳稱：「因為我那 時候9,000萬，雖然他知道（指李聰承），可是我跟Angel兩 個人做的嘛，我就說4,500設定給他（指李聰承），我設定1 ,500，總共6,000嘛，夫妻財產共有嘛」等語（見本院卷二 第227頁），以及被告於另案一審中作證時所稱：我們不是 一起貸款給第三人，我只針對廖美蓉，是廖美蓉向我貸款， 因為財產是共有的，已經賠錢了，所以我一些，李聰承一些 等語（見另案一審卷第137至138頁），可證本件借貸關係是 存在於兩造之間，僅因被告所提供予原告之款項來源，為其 與李聰承之夫妻財產，因而被告於和解時要求原告將其中4, 500萬元之款項給付予李聰承；由此可見，原告於和解時會 答應給付李聰承4,500萬元之款項，僅係應被告之要求為之 ，以利兩造紛爭之解決，尚無從因此反推原告與李聰承間有 借貸關係存在。
⑥至被告於另案一審案件中作證時雖亦曾證稱：廖美蓉是跟我 與李聰承一起借等語（見另案一審卷第137頁），然從被告 此段證述之完整內容為：廖美蓉是跟我與李聰承一起借，每 次來借的時候，我跟李聰承二人都在場，或是被告在電話中 跟我說要借錢，我就跟在電話旁的李聰承說被告要來借錢， 錢有時候從我的戶頭出，有時候從李聰承的戶頭出等語（見 另案一審卷第137頁），可見被告之所以稱原告是向其與李 聰承一起借款，是因為原告前來借款時李聰承在場或電話旁 ，且款項有時是從李聰承的戶頭所出；然僅以李聰承於原告 借款當時在場或在電話旁之情形，顯難逕認原告與李聰承間 有達成借貸合意之情形；又李聰承提供資金給被告出借款項 之行為，亦僅屬被告與李聰承間之財物流動關係，尚無從以 此認定原告有向李聰承借款之意思；由此可見，被告於作證 時證稱廖美蓉是向其與李聰承一起借款，乃是其自身對於契 約成立要件之誤解，故尚難以其此部分證述作為認定原告有 向李聰承借款之證據。
⑦又證人陳玟潔於另案二審案件中雖亦證稱：大概101年10月以
後知道借錢的事情，對我而言，錢是李聰承跟簡秋香一起借 的等語（見本院卷第三第359頁），然觀諸證人陳玟潔此段 證詞之完整證述內容為：（問：如何知道李聰承與簡秋香借 錢給廖美蓉？何時知道？）結婚之後，大概是101年10月以 後知道借錢的事情，對我而言，錢是李聰承與簡秋香一起借 的，家裡的錢對我來說就是他們兩個人的。（問：有無聽說 過李聰承借錢給廖美蓉這件事？）對我來說，錢就是他們兩 個人的，我沒有聽過法官所詢問是李聰承借錢給廖美蓉的事 ，借錢給廖美蓉都是簡秋香跟我說的，簡秋香只有說廖美蓉 要來借錢，沒有說是跟李聰承或她借的等語（見本院卷三第 359至360頁），可見證人陳玟潔之所以證稱錢是李聰承跟被 告一起借的等語，僅係因為其認為家裡的錢都是李聰承跟被 告共有的，然出借款項之資金來源與成立借貸關係之當事人 為何人，並無必然之關聯，故證人陳玟潔此部分之證述，顯 亦屬其自身之推測，其本身既未曾聽聞過李聰承借款給廖美 蓉之事情，自難僅以其上開推測之證述而逕認原告與李聰承 間有何借貸關係存在。
⑧被告雖又提出李聰承之筆記本，欲證明李聰承有與被告共同 借款予原告之情形，然該筆記本乃是李聰承單方面之記載， 故其內容僅是李聰承本身之主觀認知，尚難以此作為原告有 與李聰承成立借貸關係之意思的佐證；且被告雖稱有與李聰 承有共同出借如附表二、三所示之款項予原告，並以李聰承 之筆記本作為證據，然從如附表二、三「李聰承筆記本之記 載」欄之記載可見，該筆記本僅是是單純記載「原告哪一天 去領款多少錢」、「哪一天交付給被告多少錢」、「被告哪 一天開立支票」等事項，而屬單純之金流紀錄，並無其他原 告與李聰承如何達成借款合意之記載，是該筆記本至多僅得 證明李聰承對於兩造間借款之金錢往來關係知情，惟尚難證 明原告有向李聰承借款之意思。
⑨此外，被告並未提出其他事證證明李聰承有與其共同借款予 原告之情形，則自應認本件借貸關係僅存在於兩造之間。 3.兩造間就本件借貸關係有和解契約存在，原告亦因此設定系 爭抵押權及簽發系爭本票予被告。
⑴按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅 及使當事人取得和解契約所定明權利之效力」，民法第736 條、第737條分別定有明文。次按契約，無論其為明示或默 示，均須當事人互相表示意思一致始能成立，此觀民法第15 3條第1項之規定自明。所謂互相表示意思一致，應以一方已 有意思表示或行為，而為他方所瞭解時，始足當之（最高法
院94年度台上字第1729號民事判決意旨可資參照）。 ⑵經查，兩造間於99年至105年間存有由被告陸續將款項交付予 原告，並由原告支付利息予被告之借貸關係，已如前述。嗣 於105年12間，原告乃於105年12月25日簽發面額1,500萬元 之系爭本票給被告，105年12月28日設定系爭抵押權予被告 ，並另有簽發本票及設定最高限額4,500萬元之抵押權予李 聰承等情，為兩造所不爭執。
⑶而就原告為上開簽發本票及設定抵押權行為之緣由，被告於1 08年1月4日談話時，乃陳稱：「她（指原告）來拿錢就是扣 掉利息拿去，她就開一張支票，就在105年9月份倒了，那An gel來說倒了，全部倒到一毛錢都沒有，我手上握有她9,000 萬元的支票，倒了我不會因為這樣去告她，告她幹嘛對不對 ，雖然握有支票有票據法，可我不會這樣做，然後她看我， 我不敢跟他（指李聰承）說，其實9月份倒了，12月份他都 不知道，因為他都知道她拿錢，他每一筆帳他都有記，他有 記這些習慣，錢怎麼拿哪個銀行撥的，他都有記，就這9,00 0萬扣掉，但是因為後來我看104年拿最多，結果105年倒， 基於姊妹情誼，她說不然Yummy9,000萬折6,000萬，她把她 房子設定給我設定5年，5年後再來還，…（略）…，因為我那 時候9千萬，雖然他（指李聰承）知道，可是我跟An--gel兩 個人在做的嘛，我就說4,500設定給他，我設定1,500，總共 6,000嘛，夫妻財產共有嘛」等語，有錄音譯文可參（見本 院卷二第227頁）。
⑷而原告於108年1月4日談話時，就105年間其所投資之第三人 發生財務問題後，就兩造間債權債務關係之處理方式，亦陳 稱：「原告：Yummy有一天晚上打電話來，那時候聰承還不 知道/被告：我怕得要死，你知道嗎？/原告：然後她打電話 來說Angel如果我死了，保險有多少錢可以領，這事情如果 給聰承知道，我看我這家完蛋了/被告：他一定會罵我打我/ 原告：搞不好會把我休了，我剛講的情感，以這情感我聽到 這個話，我說有感而發，我說Yummy不要這這樣啦，我Angel 一無所有，我跟你講，我不會讓你一無所有」、「我們的情 感是這樣子，所以我願意做，…（略）…，我是瞞著老鄧，把 房子設定給你」、「我把房子這樣抵押，我怕老鄧知道，我 希望這5年，我能夠把錢賺到，然後把這個抵押房子贖回來 就沒事了」、「反正押給你1,500，我就1,500，押給你4,50 0，我就4,500」、「你哪有拿現金9,000萬出來，你一直， 這你中間那麼多年的利息呢，不要這樣子講，我給你6,000 萬」、「我告訴你啦，拿錢的時候信任就信任到底，你給我 5年，本來是要8年的，但Yummy說太久了才變5年的」等語（
見本院卷二第229至230頁、第234頁、第241頁、第246頁、 第265頁），核與被告前開於錄音譯文中所述之情形相符。 ⑸可見兩造於知悉原告就本件借貸關係無法再履行支付利息、 清償本金之義務後，為了解決紛爭，乃達成由原告於5年間 給付6,000萬元之和解合意，且兩造因擔心被告之配偶李聰 承因此事對被告不滿，故亦依照被告之要求，約定將該6,00 0萬元分成1,500萬元、4,500萬元兩筆款項，並由原告將1,5 00萬元給付予被告，將4,500萬元給付予李聰承，且原告應 設定抵押權作為上開和解債權之擔保，故兩造間確有以上開 條件成立和解契約（下稱系爭和解契約），堪以認定。 ⑹而依證人即辦理系爭房地最高抵押權設定登記事宜之地政士 吳建孟於另案一審案件中所證稱：105年12月25日當天廖美 蓉及簡秋香共同到事務所，就說要設定6,000萬元抵押權， 及開本票6,000萬元，是設定最高限額抵押權，兩人來說中 壢的透天的房子設定4,500萬元的抵押權及開一張4,500萬元 的本票，桃園公寓部分設定1,500萬元抵押權，開立1,500萬 元的商業本票，2人來時已經講好6,000萬元部分要設定抵押 ，至於拆成4,500萬元及1,500萬元分別設定及開票是在事務 所才討論好的，雙方同意如此簽立本票，是要配合抵押權的 設定情況等語（見本院卷一第163至164頁），可見原告所設 定抵押權及簽發本票之情形，核與兩造上開和解之內容相符 ，是原告設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，是為了擔 保被告基於系爭和解契約對原告之債權而為，堪以認定。 ⑺又參以證人吳建孟於另案一審案件所證稱：抵押權設定完， 簽完本票後，簡秋香有交一些資料給廖美蓉，我聽他們說是 支票，現場看的樣子像是支票等語（見本院卷一第166頁） ，以及原告於108年1月4日談話時所自陳：「所有都在那邊 寫我房子設定給他了，他支票就還我嘛，當時程序就是這樣 嘛」、「房子抵押給你，支票還我，有錯嗎？我已經做得很 好了啦，我跟你講」（見本院卷二第230頁、第250頁），而 於108年1月17日與被告及他人時談話亦陳稱：「被告：ㄟ設 定之後支票馬上還給他了，你不是馬上跟我要你的支票嗎？ 當天你馬上要你的支票。/原告：因為你設定之後，支票當 然要還給我，不能有兩種。」等語（見本院卷二第330頁） ；亦可見兩造於原告設定抵押權及簽發本票予被告及李聰承 後，原告隨即要求被告將其就本件借貸關係所簽發之支票交 還，益徵原告上開設定系爭抵押權及簽發系爭本票，確是為 了擔保兩造因本件借貸關係而為之系爭和解契約債權無訛。 ⑻原告雖主張其設定系爭抵押權及簽發系爭本票，僅是出於道 義責任云云，並提出其與被告及李聰承之子李韋鴻、李韋翰
間之對話錄音譯文及被告提及原告是負道義上責任之錄音譯 文為佐。然查：
①兩造間確有借貸關係存在，且原告有簽發支票就該借貸關係 之債權作為擔保等情，業經本院認定如前，而原告基此借貸 關係，與被告達成和解，將還款期限延後到五年以後，並因 此設定系爭抵押權及簽發系爭本票，最終得以將其所簽發之 支票取回；由此可知，原告之所以會與被告成立本件和解契 約，並同意設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，乃是在 就其當下對被告所負高額之返還借款義務及給付票款義務進 行解套，故顯難認原告僅是出於道義上之責任而為。 ②且觀諸原告所提出其與李韋鴻、李韋翰及被告間於108年5月4 日及108年5月19日之電話錄音譯文（見本院卷一第12至27頁 ），原告於對話過程中，雖有多次提及其是因為道義上的原 因而願意與被告談條件等語，然上開言論均僅是原告單方面 之陳述，自難以此作為原告上開主張之證據。
③又被告於108年1月4日、108年1月17日之談話中，雖曾多次提 及原告是負道義上之責任等語（見本院卷二第277頁、第284 頁、第287頁、第292頁），然從被告於108年1月17日談話中 所陳稱：我從來不是說她把我借錢去花，但是她替我揹了這 個，因為她認為是好的，介紹我賺那個利息，沒有想到事情 變成這個樣子等語（見本院卷二第283頁），可見被告之所 以提及原告僅是負道義上之責任，乃是因為本件借貸關係發 生之背景，是原告當時認為有好的投資管道，出於一片好意 ，要介紹被告賺取利息，而後來因為其所交付款項之對象發 生問題，才導致被告血本無歸，並非是原告將其所交付之款 項拿去大肆揮霍，故被告情感上認為原告就整件事件並非罪 大惡極，始會為如此之陳述；然兩造就上述所謂「介紹被告 賺取利息」之交易模式，既已明確約定由原告負責，由原告 開票，由原告擔任借用人，已如前述，則無論被告是否知悉 原告會將款項交付給第三人進行投資，均應認本件借貸關係 乃係存在於兩造之間；而本件兩造間既有借貸關係存在，則 兩造於原告無法履行返還借款及交付利息之義務後，成立系 爭和解契約，並由被告設定系爭抵押權及簽發系爭本票予原 告，自難認僅屬道義上之責任。
⑼綜上，兩造間就本件借貸關係所生之紛爭，有成立系爭和解 契約，原告亦因此設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告， 堪以認定。
4.原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告對原告 之系爭本票之票據債權及利息之請求權亦不存在，為無理由 。
⑴原告設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，既是基於兩造 間之系爭和解契約而來，已如前述；且自被告於105年12月2 5日簽發系爭本票及前往地政士事務所辦理抵押權登記迄今 ，已逾兩造所約定之五年清償期限（清償期限最晚乃於110 年12月24日即已屆至），則被告依系爭和解契約，自得向原 告行使系爭抵押權及請求原告給付系爭本票之票款及利息， 從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被告 對原告之系爭本票之票據債權及利息之請求權不存在，均無 理由。
⑵原告雖又主張：兩造間就設定系爭抵押權及簽發系爭本票一 事，縱有擔保債權及票據原因關係存在，該債權債務關係亦 為原告贈與1,500萬元予被告之贈與關係，惟原告業已對被 告為撤銷贈與之意思表示，故該贈與債權亦不存在云云。然 查，原告於系爭抵押權設定及簽發系爭本票後，有取回因借 貸關係而開立之支票，已如前述，可見該行為顯非無償行為 ，而難認屬贈與，此外，原告復未能證明兩造間於設定系爭 抵押權及簽發系爭本票時，有何贈與之意思表示合致的情形 存在，則其主張系爭抵押權及系爭本票是因贈與關係而設定 、簽發云云，即難認可採。
㈡系爭抵押權及系爭本票既有擔保之債權（即被告對原告依系 爭和解契約所生之債權）存在，且該債權已屆清償期而得由 被告向原告請求，已如前述，則被告因此向本院聲請作成系 爭拍賣抵押物裁定，並持系爭拍賣抵押物裁定聲請對原告為 強制執行，即均屬有據。從而，原告訴之聲明第2項至第4項 主張被告應將系爭抵押權登記予以塗銷、被告不得持系爭拍 賣抵押物裁定對原告為強制執行、系爭執行案件所為之系爭 執行程序應予撤銷，均難認有據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項之規定，請求㈠確 認被告就系爭抵押權所擔保之債權及其就系爭本票對原告之 本票債權及利息請求權均不存在、㈡被告應將系爭抵押權登 記予以塗銷、㈢被告不得持系爭拍賣抵押物裁定對原告為強 制執行、㈣系爭執行案件所為之系爭執行程序應予撤銷，均 無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列， 附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 6 月 18 日 民事第三庭 法 官 許容慈
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 書記官 邱佑儒
附表一：
編號 抵押不動產 抵押權設定內容 1 桃園市○○區○○段000地號土地 （所有權人：廖美蓉，權利範圍：100000分之850） 權利種類：最高限額抵押權 收件字號：桃資登字第407360號 登記日期：105年12月28日 權 利 人：簡秋香 擔保債權總金額：1,500萬元 擔保債權總類及範圍：擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務。 擔保債權確定日期：110年12月24日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之費用。5.抵押權人墊付抵押物之保險費。 2 桃園市○○區○○段0000○號建物（所有權人：廖美蓉，權利範圍1分之1）
附表二（原告不爭執之金流）：
編號 日期 （民國） 實際交付金額 （新臺幣） 交付之證據 李聰承筆記本之記載 1 99年8月18日 （被告所稱第1筆借款） 300萬元 借據（見本院卷一第60頁） 無。 2 100年1月7日（被告所稱第2筆借款） 464萬元 花旗銀行匯款申請書（見本院卷一第62頁） 秋香花旗匯款464萬到ANGEL（即原告）帳戶（見本院卷三第130頁）。 3 100年4月7日 （被告所稱第3筆借款） 200萬元 花旗銀行匯款申請書（見本院卷一第64頁） 無。 4 101年10月29日 （被告所稱第7筆借款） 278萬4,000元 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（見本院卷一第68頁） 秋香合庫借款300萬ANGEL借款，利息21600（見本院卷三第150頁）。 5 101年12月17日 （被告所稱第8筆借款） 274萬元、 190萬元 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、中國信託匯款申請書（見本院卷一第66頁、卷三第126頁） 無。 6 102年6月24日 （被告所稱第9筆借款） 464萬元。 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（見本院卷一第66頁） 秋香合庫轉帳ANGEL借款500萬元。NK0000000 （見本院卷三第162頁）。 7 103年6月23日 （被告所稱第11筆借款） 418萬元 玉山銀行存款憑條（見本院卷一第68頁） ANGEL借款500萬到期，36萬，HN0000000換票換支票/玉山再匯500萬，共1000萬借ANGEL（見本院卷三第189頁）。 8 104年12月4日 （被告所稱第19筆借款） 500萬元 中國信託銀行匯款申請書（見本院卷一第204頁） ANGEL到家晚餐，確定再借款1,000萬/中信領款428萬及轉帳ANGEL500萬，11：00A小姐到家領取票開12/5（見本院卷二第288頁、第291頁）
編號 日期 （民國） 借款金額 （新臺幣） 李聰承筆記本之記載 1 101年7月16日 （被告所稱第4筆借款） 100萬元 ANGEL到家喝咖啡，借款100萬，利息7.2萬，102/7/8到期，支票碼0000000彰銀中壢分行（見本院卷三第140頁）。 2 101年8月13日 （被告所稱第5筆借款） 100萬元 ANGEL到家喝咖啡，借款100萬，利息7.2萬（見本院卷三第142頁）。 3 101年8月31日 （被告所稱第6筆借款） 200萬元 ANGEL借款200萬，利息14.4萬（見本院卷三第142頁） 4 102年7月31日（被告所稱第10筆借款） 500萬元 秋香合庫轉帳464萬元予ANGEL借款500萬（見本院卷三第168頁）。 5 103年7月24日（被告所稱第12筆借款） 600萬元 中信銀領款520萬元/A小姐借款600萬，開票1張（見本院卷三第194至195頁）。 6 103年10月30日 （被告所稱第13筆借款） 600萬元 秋香花旗解800萬定存，借600萬A小姐（見本院卷三第209頁）。 7 104年1月5日（被告所稱第14筆借款） 500萬元 中信領款400萬，付500萬給ANGEL（扣36萬）（見本院卷三第218頁）。 8 104年2月24日 （被告所稱第15筆借款） 500萬元 中信銀領款470→借ANGEL500扣36付464萬（見本院卷三第224頁）。 9 104年5月22日、104年5月28日 （被告所稱第16筆借款） 1000萬元 花旗提款A借支/A到家拿928，開支票乙張（見本院卷三第240、242頁）。 10 104年9月23日、104年9月25日 （被告所稱第17筆借款） 500萬元 玉山領款400萬/ANGEL到家拿464萬，開票乙張/ANGEL借支500萬（9/23）票期至105年9月25日。 11 104年10月28日（被告所稱第18筆借款） 500萬元 A中午到家拿400萬減8000元，開10/31票乙張1400萬＜併900萬＞（見本院卷三第281頁）。
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