臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第4號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李鈺峰
選任辯護人 唐永洪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第30887號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有 ，仍基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於 民國110年8月16日上午7時56分許，以其所持用如附表編號2 所示之行動電話，向不特定人傳送內容為「熊貓私接 各類 飲料、菸品外送 歡迎✚微信號gd1689gd詢問」等內容之簡 訊，以暗示販賣毒品咖啡包。嗣員警發現上開訊息，遂使用 通訊軟體微信喬裝為買家與之聯繫，並約定以新臺幣（下同 ）8,000元之價格，向甲○○購買含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包23包。嗣甲○○依約於110年8 月16日晚間8時許，抵達桃園市○○區○○路00巷0號前，與喬裝 買家之員警進行交易之際，隨即經員警表明身分當場逮捕而 未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包23包及如附表 編號2所示之行動電話，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 甲○○及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本 院卷第60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法
第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認 定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證 據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分 表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦 承不諱（見偵卷第15至20頁、第25至27頁、第93至94頁、本院 卷第59至63頁、第127至128頁），且有桃園市政府警察局桃園 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務報告書、譯文表、 查獲現場及扣案物照片、手機對話紀錄及訊息翻拍照片、內政 部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100090227號鑑定 書可稽（見偵卷第51至63頁、第69至82頁、第115至116頁）， 復有如附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性 自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為， 包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內； 祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品 換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額 或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差 或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上 字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行 為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份 量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需 求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是 販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事 證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差 從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得 其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足 ，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於 販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；再參以被告與 喬裝買家之員警間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹 圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；況被告 本件販賣第三級毒品之行為，若交易成功共可從中賺取4,000 元之利潤乙節，經被告於本院審理中供認明確（見本院卷第12
8頁），則被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖，要無疑 問。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有。查被告所 販如附表編號1所示之毒品咖啡包，經鑑驗均含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分乙節，有前揭鑑定報告在卷 足考，而該等成分既經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為 沖泡飲品販售，與毒品危害防制條例第9條第3項所定「混合二 種以上之毒品」之要件，即屬相符，是依上開規定，其法定刑 應按販賣第三級毒品之法定刑，加重至2分之1。⒉又被告與喬裝買家之員警交易如附表編號1所示之毒品咖啡包， 係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，並與員警約定毒品交易 之時間、地點及交易方式，已著手於販賣上開第三級毒品之行 為，惟因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未交易成 功，僅能論以販賣未遂。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被 告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因經鑑驗其所含 之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重為4.31公克，第三級 毒品硝甲西泮因純度未達1％，無從估算純質淨重，而未達毒品 危害防制條例所處罰之5公克以上，自無「持有為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪」之問題，併此敘明。
⒋又公訴意旨雖未論及毒品危害防制條例第9條第3項之規定，惟 此與已起訴部分之基本社會事實同一，本院復已於審理中告知 上開罪名（見本院卷第117頁），自無礙於被告防禦權之行使 ，爰依法變更起訴法條，附此指明。
㈡刑之減輕：
⒈未遂減輕部分：
被告已著手於販賣第三級毒品之犯行，惟未完成交易，已如上 述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此 所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。
⑵查被告就本件犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均 坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」所稱之「供出毒品來源，因而查獲」， 係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公 務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被 告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之 罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所供出之資訊與其所犯之 本案無關，僅能認係提供他案線報，縱然警方因而查獲他案之 正犯或共犯，亦祇能就其與警方合作之犯後態度，於本案量刑 時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高 法院111年度台上字第135號、110年度台上字第5348號判決意 旨參照）。
⑵查被告固於警詢時供出其所販毒品之來源為「周上銘」，然警 方依被告所供關於「周上銘」之線索進行調查後，因未查獲「 周上銘」該人，而經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署） 檢察官以查無實證簽結等情，有桃園市政府警察局桃園分局11 1年3月28日桃警分刑字第1110013829號函暨其附件、111年5月 3日桃警分刑字第1110024217號函暨其附件、桃園地檢署111年 3月7日乙○維建110偵30887字第1119024854號函、111年4月20 日乙○維建110他5797字第1119044928號函可考（見本院卷第79 至85頁、第91至100頁），足見本件尚無因被告供出毒品來源 而於判決前查獲其他正犯或共犯之情形，準此，本院尚無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。⑶至警方另於被告所供陳之地址查獲黃勝男、周大民共同持有第 三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，並經桃園地檢署檢察官 以110年度少連偵字第449號提起公訴，現由本院以110年易字1 066號、111年簡字106號案件審理中等情，雖有上開函文、臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐，然黃勝男、周上民既非被告 所供出之毒品來源「周上銘」，則辯護人為被告辯稱此情形亦 合乎「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，已有疑義。況黃勝 男、周上民經查扣之①殘渣袋1個（含土黃色粉末）、②棕色粉 末1包及③橘黃色粉末1包，經鑑驗後，分別檢出①第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、②第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及③第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮此節，同有桃園地檢署檢察官110年度少連偵 字第449號起訴書足參（見本院卷第111至114頁），與被告本
件經扣案之毒品咖啡包所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮，未盡一致，益見辯護人辯謂其等所持有之毒品，係 與本案被告被訴犯行具有關聯性之毒品來源等語，與客觀事證 非無齟齬，委難逕信。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第三 級之犯行，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心 健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害 社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；惟念及被告所欲販賣予 喬裝員警之毒品數量非多，且未完成交易行為即遭警查獲，惡 性尚非重大不赦；另參以被告犯後始終坦承犯行之態度，並積 極配合檢警機關查緝上手，堪信深具悔意，應值肯定；兼衡被 告於本院審理中自陳所受教育程度為國中肄業，現為工地清潔 人員，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第128頁）等一切情狀， 量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
三、緩刑：
㈠末查，被告前無任何前案紀錄，未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；考量 被告犯後始終坦承犯行並配合查緝毒品犯罪，堪認被告係因一 時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所 警惕，信無再犯之虞。是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以 啟自新。
㈡又為確保被告記取教訓、深知戒惕，並建立尊重法治之正確觀 念，本院認有課予一定負擔之必要。爰依刑法第74條第2項第5 款之規定，諭知被告應於本判決確定時起2年內向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項 第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另倘被告未遵循 前揭應行負擔之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法 第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開 緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收之說明：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定檢出第三級成分（結果詳如附表編號1說明欄所示）乙節，有內政部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100090227號鑑定書在卷可參（見偵卷第115至116頁），而上開物品均係被告本案販賣未遂之第三級毒品乙節，既經論定如前，依上說明，即應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋23只，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。另上開扣案物既非查獲之「第一級、第二級毒品」，公訴意旨援引毒品危害防制條例第18項第1項之規定聲請宣告沒收銷燬，即有誤會，併予指明。㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告持以從事販賣毒 品犯行之聯絡工具，係供被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之 物，業據被告供承明確（見本院卷第126頁），不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林鈺瀅到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
法 官 郭于嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡得憲 中 華 民 國 111 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 說明 １ 毒品咖啡包 23包（含包裝袋23只） ⒈分別予以編號1至23，經檢視均為柴犬包裝，外觀型態均相似。 ⒉驗前總毛重92.01公克（包裝總重約30.36公克），驗前總淨重約61.65公克。 ⒊隨機抽取編號10鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。 ⑴淨重2.29公克，取1.56公克鑑定用罄，餘0.73公克。 ⑵檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam）等成分。 ⑶另檢出非毒品成分：Caffeine。 ⑷測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％。 ⒋依據抽測純度值，推估編號1至23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.31公克。 ２ Apple廠牌行動電話 1支 IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張。