臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
111年度智簡字第2號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林全志
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（109年度偵字第32459號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改
行通常程序（110年度智易字第28號），嗣被告於準備程序中自
白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
林全志犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。緩刑2年。
扣案如本判決附表一「侵害商標權物品及數量」欄所示之物沒收。
事實及理由
一、林全志明知如本判附表一所示「商標名稱/註冊審定號」之 商標文字及圖樣，均係日商任天堂股份有限公司（下稱任天 堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標 權，指定使用於掌上型液晶遊樂器用程式等商品，現均仍在 商標專用期間內；且其亦明知本判決附表二所示之遊戲程式 ，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作。竟未得 任天堂公司之同意或授權，基於透過網路方式非法販賣侵害 商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物之犯意，自民 國108年10月間某日起至109年1月間止，在其住處經網際網 路連接露天拍賣網站後，以其申請使用之「hugolin000」帳 號，刊登販賣「Sup X Game BOX 復古經典 迷你遊戲機 遊 戲機 400合1 PLUS 娃娃機 小禮物 任天堂 交換禮物」之訊 息與照片，並每台價格新臺幣（下同）178元之代價，總計 售出9台（含警方搜證購入1台）未經任天堂公司同意或授權 使用該公司商標及重製該公司著作財產權之仿冒任天堂遊戲 機，以此方式侵害任天堂公司之商標權及著作財產權，所得 共計1,602元。
二、本件用以證明告犯罪事實之證據，除補充「被告於本院準備 程序中之自白」及「商標單筆詳細報表（商標審定號：0000 0000號）」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如 附件）之記載。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵
害商標權之商品罪，及著作權法第91條之1第2項散布侵害著 作財產權之重製物罪。
㈡被告意圖販賣而持有、公開陳列侵害商標權商品之低度行為 ，應為透過網路販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收；及 其意圖散布而持有、陳列侵害著作財產權重製物之低度行為 ，則為散布侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈢被告自民國108年10月起至109年4月14日為警搜索之日止，透 過網際網路刊登販賣仿冒商標商品及違法重製物之行為，均 係基於接續之單一犯意，於密集期間內以相同之方式持續侵 害告訴人之商標權及著作權法益，其行為獨立性薄弱，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當。 被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條之規定，應從較重之著作權法第91條之1第2項處斷。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，販賣仿冒商 標商品而散布侵害著作財產權之重製物，對商標專用權人、 著作權財產權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序 ，亦影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，行為實屬不該。 惟念其犯後始終坦承犯行，且其販賣之商品數量不多、獲利 非豐，又已與告訴人達成和解並支付賠償金，兼衡其自述之 智識程度、家庭生活經濟狀況、經商（見偵卷第69頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告素行良好，一時失慮而 犯本案，經此科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞。又 其已與告訴人達成和解、支付賠償，獲告訴人同意給予緩刑 （見本院桃智簡字卷第25頁），本院認所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。
六、沒收部分：
㈠侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之，105年11月30日修正公布之 商標法第98條定有明文。又其修法理由謂「商標侵權物品雖 非屬刑法第38條第1項之違禁物，然其性質不宜任令在外流 通，若刪除現行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸適用刑 法規定，為沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由 取得等事實，增加依職權沒收之舉證與認定程序，並可能發 還所有人而再度回流市場，將有礙取締仿冒之成效，爰維持 絕對義務沒收之規定」。可知此次商標法第98條之修正，係
為因應104年刑法沒收制度修正，而於刑法修正施行後，就 侵害商標權等物品之沒收重新修法，以維持適用原絕對義務 沒收之規定。
㈡扣案由警方搜證購入之掌上型遊戲機（下稱本案藍色遊戲） ，係未經商標權人授權使用之仿冒商標商品，有鑑定報告書 附卷可參，應依商標法第98條之規定，不問屬犯人與否，宣 告沒收之。
㈢本案於被告住處扣得之遊戲機1台（黃色，下稱本案黃色遊戲 機）雖不成立犯罪（詳如後述不另為無罪部分），然該物經 商標權人鑑定確屬仿冒商標商品（見偵卷第19至39頁）而屬 專科沒收之物。此部分檢察官本得依刑法第40條第2項之規 定聲請法院單獨宣告沒收，而本案檢察官既已於聲請簡易判 決處刑書中載明請求宣告沒收，為免將來檢察官須另聲請單 獨宣告沒收之程序浪費，乃於本案判決中，併依商標法第98 條規定，宣告沒收之。
㈣被告本案犯行固有如聲請意旨所指之犯罪所得1,602元，且未 據扣案，然被告既已與告訴人達成和解，衡以和解之性質本 即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，應認被害 人所受損害已完全填補，如再將被告此部分之犯罪所得諭知 沒收或追徵，將屬過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定， 就被告未扣案之犯罪所得，不予宣告沒收。
七、不另為無罪部分：
㈠聲請意旨另認被告持有本案黃色遊戲機亦成立著作權法第91 條之1第2項之散布違法重製物罪及商標法第97條後段之以網 路方式販賣侵害商標權商品罪。惟按，明知係侵害著作財產 權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年 以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金， 著作權法第91條之1第2項定有明文。販賣或意圖販賣而持有 、陳列、輸出或輸入他人所為之前2條第1項商品者，處1年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。前 項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同，商標法第 97條亦有明文。由上開著作權法、商標法之規定可知，著作 權法第91條之1第2項及商標法第97條第2項之罪，分別必須 持有人主觀上具有散布之侵權重製物及販賣仿冒商標商品之 意圖始足當之。
㈡查，被告於警詢中即稱本案黃色遊戲機係其留下供自己遊玩 使用（見偵卷第71頁），復於檢察官訊問時表示本案黃色遊 戲機已經拆開，是自己在玩的，自己曾玩過其中「馬利歐兄 弟」、「坦克大戰」等2款遊戲等語（見偵卷第133至134頁 ）。再比對任天堂公司對本案藍色遊戲機及本案黃色遊戲機
鑑定時拍攝之照片，本案藍色遊戲機有外包裝盒、說明書及 周邊配件，本案黃色遊戲機則僅有機器本體（見偵卷第45頁 、第23頁），是以本案黃色遊戲機既未扣得包裝盒、說明書 及周邊配件，應認該機器確在為警扣押前即已拆開使用，而 被告若確有將本案黃色遊戲機作為商品出售之意圖，衡情應 無在售出前即拆開始用之理。再佐以被告於偵查中能明確說 出自己曾玩過黃色遊戲機內「馬利歐兄弟」、「坦克大戰」 等2款遊戲，勘認被告辯稱本案黃色遊戲機係留供自己遊玩 ，並非無據。再審酌被告已就本案全部犯行坦承不諱，實無 必要僅就本案黃色遊戲機部分否認犯行，是其此部分所辯應 屬可採。
㈢綜上，依卷內現有證據尚難認定被告對本案黃色遊戲機有何 散布或販賣意圖。而著作權法及商標法均未處罰單純持有侵 害著作權之重製物及仿冒商標商品之行為，故聲請意旨所指 此部分犯行，尚屬不能證明，本院就此原應為無罪之諭知， 惟因聲請意旨認此部分與本院前揭認定被告有罪部分，係屬 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。八、不另為不受理部分：
㈠著作權法第91條之1第2項之罪，依同法第100條需告訴乃論。 又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間 者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款 亦定有明文。
㈡經查，聲請意旨固認被告販賣本案藍色遊戲機侵害任天堂公 司之26款電腦程式著作（詳如聲請簡易判決處刑書附表二） ，惟任天堂公司於本院審理期間具狀表示上開26款程式中， 「冰球（Ice Hockey）」及「俄羅斯方塊（Tetris）」等2 款軟體分別係由美商Realtime Associates公司及美商Tenge n公司所開發，與告訴人無涉（見本院智易字卷第33頁）， 本案卷內又無上開美商提出告訴之證明，顯係欠缺訴追要件 。依照前開說明，本應就被告此部分被訴散布侵害著作財產 權之重製物罪為公訴不受理之諭知，惟此部分與前揭本院認 被告違反商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權 之商品罪，及著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權 之重製物罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另 為不受理之諭知，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、 第454條第2項，著作權法第91條之1第2項、商標法第97條、 第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第74條 第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
十、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘
述理由，向本庭提出上訴。
本案經檢察官廖榮寬聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第一庭 法 官 楊奕泠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 卓爾潔
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日附表一
編號 商標權人 商標名稱/ 註冊審定號 指定 使用商品 專用期間 侵害商標權 物品及數量 鑑定書 1 任天堂 股份有限公司 瑪莉/00000000 （偵卷第27頁） 電視遊樂器用程式卡匣 至115年10月15日 仿任天堂GAME BOY外觀遊戲機2台 偵卷第41至61頁 2 MARIO/00000000 （偵卷第28頁） 掌上型液晶遊樂器用程式 至109年7月15日 3 SUPER MARIO BROS./00000000 （偵卷第30頁） 攜帶式液晶畫面遊戲器用程式 至118年8月15日 4 SUPER MARIO/00000000 （偵卷第31頁） 家庭用電視遊樂器之記憶卡 至113年3月31日 5 MARIO BROS./00000000 （偵卷第33頁） 電視遊樂器用程式卡匣 至115年10月15日 6 DEVIL WORLD/00000000 （偵卷第34頁） 掌上型液晶螢幕遊戲機用程式 至114年11月15日 7 DONKEY KONG/00000000 （偵卷第36頁） 掌上型液晶遊樂器用錄有程式之電子電路 至116年2月28日 8 ICE CLIMBER/00000000 （偵卷第37頁） 掌上型液晶螢幕遊戲機用程式 至111年10月31日 9 EXCITE BIKE/00000000 （偵卷第39頁） 掌上型電子遊戲機用程式 至118年7月31日 10 Nintendo設計圖/00000000 掌上型液晶遊樂器用程式 至119年2月15日 附表二
編號 遊戲軟體名稱 編號 遊戲軟體名稱 1 超級瑪莉（Super Mario Bros.） 侵害本判決附表一編號1、2、3、4、5、10之商標 13 越野機車（Excitebike） 侵害本判決附表一編號9之商標 2 瑪莉3（Super Mario Bros.3） 14 大賽車（F1-RACE） 3 瑪莉醫生（DR.Mario） 侵害本判決附表一編號1、2之商標 15 高爾夫（Golf） 4 水管瑪莉（Mario Bros.） 16 敲冰塊（Ice Climber） 侵害本判決附表一編號8之商標 5 踩氣球（Balloon Fight） 17 4人麻將（4 Nin Uchi Mahjong） 6 棒球（Baseball） 18 2人麻將（Mahjong） 7 五子棋（五目ならべ連珠） 19 彈珠台（Pinball） 8 酷酷島（Clu Clu Land） 20 大力水手（Popeye） 9 惡魔世界（Devil World） 侵害本判決附表一編號6之商標 21 綱球（Tennis） 10 金鋼1（Donkey Kong」 侵害本判決附表一編號7之商標 22 街頭小子（Urban Champion） 11 金鋼2（Donkey Kong Jr.） 侵害本判決附表一編號7、10之商標 23 足球（Soccer） 侵害本判決附表一編號10之商標 12 金鋼3（Donkey Kong 3） 侵害本判決附表一編號7之商標 24 排球（Volleyball） 附錄論罪科刑法條：
著作權法第91條之1第2項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件：
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官109年度偵字第32459號聲請簡易判決處刑書。
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 109年度偵字第32459號
被 告 林全志 男 49歲（民國00年0月00日生） 住桃園市○○區○○○○街000號 國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反商標法等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、林全志明知如附表一所示「註冊證號」之商標文字及圖樣， 均係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）向我國經濟部 智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊 樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式 之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，且
亦明知如附表二所示之遊戲程式，均係任天堂公司享有著作 財產權之電腦程式著作，竟未得任天堂公司之同意或授權， 基於透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品及散布侵害著 作財產權之重製物之犯意，於民國108年7、8月間，在臺灣 地區某不詳地點，收受由真實姓名不詳綽號「小彭」之成年 男子所贈送之「Sup Game BOX」掌上型遊戲機仿冒商品10多 台後，復自民國108年10月間起至109年1月間止，在露天拍 賣網站以其申請使用之「hugolin000」帳號，刊登販賣「Su p Game BOX 復古經典 迷你遊戲機 遊戲機 400合1 PLUS 娃 娃機 小禮物」之訊息與照片，每台價格新臺幣（下同）178 元，販售未經任天堂公司同意或授權使用商標及著作財產權 之「Sup Game Box」掌上型遊戲機，以此方式侵害任天堂公 司之著作財產權及商標權，總計售出9台（含下述警方佯裝 顧客購買1台），所得共計1,602元。嗣於109年1月2日，為 警在露天拍賣網站佯為顧客匯款238元（含運費60元）購買 藍色之上開遊戲機1台，經鑑定確認係仿冒品，並於109年4 月14日中午11時許，持搜索票前往林全志位於桃園市○○區○○ ○○街000號住處執行搜索，扣得黃色之上開遊戲機1台，始悉上 情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵 辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林全志於警詢及偵查中坦承不諱， 核與證人即告訴代理人劉俞佑於偵查中證述情節相符，復有 露天拍賣網站截圖、露天拍賣會員資料、通聯調閱查詢單、 全家便利商店股份有限公司109年1月16日全管字第84號函及 所附寄件資料、鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標單筆詳 細報表、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，足認被告之自 白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作 財產權之重製物、商標法第97條後段之透過網路方式非法販 賣侵害商標權之商品等罪嫌。被告意圖販賣而持有、陳列侵 害商標權商品之低度行為，應為透過網路販賣侵害商標權商 品之高度行為所吸收；其意圖散布而公開陳列、持有侵害著 作財產權重製物之低度行為，則為散布侵害著作財產權重製 物之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自108年10月間起 至109年1月間止，透過網路方式販賣本案侵害著作財產權、 商標權商品之行為，均係於密集期間內以相同之方式持續進 行，係基於接續之單一犯意而侵害告訴人任天堂公司之商標
權及著作權所享之法益，其行為獨立性薄弱，應視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當。被告以一 行為同時觸犯前開數罪嫌，屬想像競合犯，請依刑法第55條 前段規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌處斷 。扣案如之仿冒任天堂遊戲機2台，請均應依商標法第98條 之規定宣告沒收。未扣案之犯罪所得1,602元請依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日 檢 察 官 廖榮寬本件證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日 書 記 官 李孟儒
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
所犯法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第97條（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表一：
編號 商 標 商標權人 註冊證號 商標權期限 1 瑪琍MARIO 任天堂公司 00000000 00000000 115年10月15日 109年07月15日 2 SUPER MARIO BROS. 同上 00000000 118年08月15日 3 SUPER MARIO 同上 00000000 113年03月31日 4 MARIO BROS. 同上 00000000 115年10月15日 5 DEVIL WORLD 同上 00000000 114年11月15日 6 DONKEY KONG 同上 00000000 116年2月28日 7 ICE CLIMBER 同上 00000000 111年10月31日 8 EXCITEBIKE 同上 00000000 118年7月31日 9 Nintendo 同上 00000000 119年2月15日
附表二：
侵害任天堂公司之著作權部分 Super Mario Bros.、Super Mario Bros.3、DR.Mario、Mario Bros.、Balloon Fight、Baseball、五目ならべ連珠、Clu Clu Land、Devil World、Donkey Kong、Donkey Kong Jr.、Donkey Kong 3、Excitebike、F1-RACE、Golf、Ice Climber、4 Nin Uchi Mahjong、Mahjong、Pinball、Popeye、Tennis、Ice Hockey、Urban Champion、Soccer、Tetris、Volleyball（合計26款遊戲程式）
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