臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第780號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 袁弘杰
選任辯護人 李瑀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第3719號），本院判決如下：
主 文
袁弘杰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
袁弘杰及真實姓名年籍不詳、綽號「小浩」之成年人均明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，「小浩」竟於民國109年12月31日前某時，發送內容如附件所示之販毒廣告簡訊予不特定人士，適有民眾接獲上開販毒廣告簡訊，向桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所報案，經該派出所警員黃文凱佯裝為買家，以販毒簡訊內之行動電話門號0000000000號加入通訊軟體WECHAT（微信），而與「小浩」取得聯繫，嗣黃文凱假意欲購買毒品，因而約定於110年1月1日凌晨在桃園市○○區○○路000號前進行交易，袁弘杰竟與「小浩」共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，推由袁弘杰前往上開約定地點進行毒品交易，嗣袁弘杰攜帶如附表所示毒品，依約於110年1月1日凌晨0時55分抵達現場，與黃文凱商議以新臺幣（下同）3,000元之價格出售毒品咖啡包5包，欲進行毒品交易之際，旋為黃文凱當場表明身份而查獲，然因黃文凱無購買毒品之真意而未遂，並扣得如附表所示之第三級毒品。 理 由
壹、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告袁弘杰於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字 第3719號【下稱偵卷】第29頁至第35頁、第99頁至第102頁 ，本院110年度訴字第780號卷【下稱本院卷】二第165頁、 第217頁），且有職務報告、對話譯文、桃園市政府警察局 平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、販毒簡訊 翻拍照片、通訊軟體對話翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成 分鑑定書、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈠、㈡附卷可稽（ 見偵卷第45頁至第47頁、第49頁至第51頁、第53頁至第57頁
、第75頁至第80頁、第133頁、第135頁、第137頁），並有 扣案如附表所示之第三級毒品可佐，堪認被告之任意性自白 與事實相符，足以採信。
二、公訴意旨雖認被告與「小浩」共同基於販賣第三級毒品以牟 利之犯意聯絡，由「小浩」負責散佈販毒簡訊，被告負責提 供毒品云云，然查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時始終供稱：伊是在中壢星光大道KTV附近遇到「小浩」 ，「小浩」說有人要買毒品，因為「小浩」知道伊身上有毒 品想要賣掉，才叫伊過去等語（見偵卷第29頁至第35頁、第 99頁至第102頁，本院卷二第165頁、第218頁），又卷內並 無相關證據可證明「小浩」在與喬裝為購毒者之警員聯繫前 ，其與被告之間有何犯意聯絡或行為分擔，是依卷內現存事 證，應認「小浩」係在確認有人欲購毒後，才通知被告前去 約定地點進行交易，是公訴意旨認被告與「小浩」間基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，謀議由「小浩」發送簡訊並找尋 買家云云，容有誤會，應予更正。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。而參諸本案販售之物品 ，係第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之咖啡包，取得不易，苟無利潤可圖，持有毒品者實無 輕易將所持有之毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第三級 毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任 意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本案雖欠缺 客觀事證可資查明被告取得上開愷他命及毒品咖啡包之實際 價格，然被告基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品行為 ，仍足認定。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為
，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以 逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維 護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力； 換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高 法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖 營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際 與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上 就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行 為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手， 應以販賣毒品未遂罪論處。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於著手販賣前，意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣之高度行 為吸收，不另論罪。又被告與「小浩」就上開犯行間，具犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告應 與真實姓名年籍之成年人（馬伕）論以共同正犯，然查，被 告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均陳稱係經由「 小浩」通知，才知道有人要購買毒品，因而前往交易等情（ 見偵卷第29頁至第35頁、第99頁至第102頁，本院卷二第165 頁、第218頁），是公訴意旨所指本案之販毒共犯應為綽號 「小浩」之人，併予補充。
三、又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自 始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕 ，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。四、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查 及本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。五、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字 第899號判決意旨參照）。經查，辯護人雖為被告利益請求 本院依刑法第59條規定酌減其刑云云，然本件被告就本件犯 行，已有如前所述之減刑事由，於依法減輕後，已難認有何 情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處， 是自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人之 前開主張，難認可採。
六、此外，被告前於108年間，因偽造文書案件，經本院以108年 度桃簡字第1662號判決處有期徒刑2月確定，於109年2月13 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷可參，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟酌之被告所犯本案 與前案間犯罪原因、型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社 會危害程度均不相同，難認被告有特別惡性，或具對刑罰之 感應力顯然薄弱之情形，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨 ，爰裁量不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害他人身心 健康甚鉅，亦危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，竟與「 小浩」著手對外販售愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之咖啡包予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流 通，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後終能坦承犯 行，態度良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨其 自陳之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
參、沒收：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。
二、經查，扣案如附表所示之物，係被告實行本案犯行所用之物 ，並具違禁物之性質，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告 沒收。又上開毒品之各包裝袋，因直接包覆該毒品，其上顯 留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒 品，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸 為沒收之諭知。
三、至扣案之白色IPHONE行動電話(內含門號0000000000之SIM卡 ）及粉紅色IPHONE行動電話（門號不詳），均非違禁物，且 無證據足認與被告所為本案犯行有何關連，爰均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官林佳勳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日 刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰
法 官 羅文鴻
法 官 姚懿珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤安 中 華 民 國 111 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 1 扣案之咖啡包9包（含包裝袋9只） ⑴檢體外觀：鵝黃色粉末9包 ⑵驗前總毛重58.9230公克（含包裝袋9個），驗前總淨重50.0732公克，取0.5869公克鑑定用罄，驗餘49.4863公克，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，純質淨重1.4571公克，純度2.91％。 ⑶鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 ⑷臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈠。 2 扣案之愷他命4包（含包裝袋4只） ⑴檢體外觀：白色或透明晶體4包 ⑵驗前總毛重5.1135公克（含包裝袋4個），驗前總淨重3.5476公克，因鑑驗取用0.0337公克，驗餘總毛重3.5139公克，檢出愷他命，純質淨重2.6465公克，純度74.6％。 ⑶鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 ⑷臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈡ 附件：
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