臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳紫鈴
黃韋祥
上二人共同
選任辯護人 郝宜臻律師
張進豐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第19096號）本院判決如下：
主 文
陳紫鈴共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年。黃韋祥共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年。 事 實
一、陳紫鈴及黃韋祥為夫妻，均明知大麻屬毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡，由陳紫鈴尋找買家，而黃韋祥則提供毒 品。嗣於民國108年12月8日陳紫鈴在位於桃園市○○區○○路0 段000巷00號住處，使用未扣案之行動電話以通訊軟體Line( 下稱Line)，向曹恒碩（起訴書誤載為曾恒碩，業經檢察官 當庭更正）傳送：「我老公這裡有足1你要嗎？花的，這批 不錯你要嗎？不賺你」等隱含兜售大麻之訊息向曹恒碩兜售 毒品；又接續於108年12月9日詢問曹恒碩有無意願以新臺幣 (下同)1,800元之價格購買大麻1公克，經曹恒碩以價格過高 為由拒絕後，又接續於翌（10）日，再次使用Line聯繫曹恒 碩，並降價改以1,500元價格兜售大麻1公克，惟曹恒碩仍以 價格過高為由拒絕而未遂。嗣經警於109年2月8日，在臺北 市○○區○○路0段000巷00號前，查獲曹恒碩持有摻有大麻之捲 菸，勘驗曹恒碩之行動電話，發現陳紫鈴向曹恒碩兜售大麻 之對話紀錄，而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告2人及其等辯護人爭執被告於警詢及偵查自白之任意性 部分：
㈠ 刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自 白之流弊，乃刻意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位， 於刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必 須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用 語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確 保此意旨之具體實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其 自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自 白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由 意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶 劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而 言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證 據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以 曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無 不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐 欺等不正方法等同視之（最高法院100年度台上字第652號判 決意旨參照）。另司法警察官或司法警察因調查犯罪之需， 依警察偵查犯罪手冊第109 點、第113點規定，詢問人員於 詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合 所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此 司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或 提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊 技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照 筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別；又刑事訴訟法 第156條第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力 ，其所指不正方法之「利誘」，即約定給予利益，誘使被告 自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕 或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明 文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸 說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係 上開規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第1664 號、第2539號判決意旨參照）。
㈡ 查被告陳紫鈴於本院審理中稱：我當時只是在跟曹恒碩開玩 笑，沒有真的要賣毒品，是警察叫我把這件事推給我老公黃 韋祥，再由我老公推給他的朋友賴威程，而於偵查庭前，警 察有用Line跟我老公說，就按照之前警詢時所做的筆錄說就 好，所以我在偵查庭都是依照警詢所述內容陳述云云（見本 院卷第262頁、第264頁）；被告黃韋祥於本院審理中稱：警 方當天來我家要帶走我老婆陳紫鈴，因為看到我，就將我也
帶走了，員警跟我說販賣毒品會被判很重，不然就是叫陳紫 鈴推給我，我再推給林明吉，再推給賴威程，賴威程被抓到 的話，等於是我供出上游，員警說我這樣就不用關了，又員 警在開偵查庭前有打電話給我，教我要怎麼說云云（見本院 卷第264頁至第265頁）。惟證人即當時承辦員警王德臻於本 院審理時證稱：於109年2月8日查獲曹恒碩持有第二級毒品 大麻捲菸兩支，我們有勘驗曹恒碩遭查扣的行動電話，發現 行動電話內有關於大麻的對話紀錄，我們因此有報臺灣桃園 地方檢察署的檢察官指揮偵辦，經過長期的蒐證，認為本件 沒有搜索的必要，所以我們是持通知書請被告陳紫鈴到案說 明，到被告陳紫鈴家中，有看到其配偶即被告黃韋祥，因為 被告陳紫鈴跟我們說被告黃韋祥亦有參與，且依據對話紀錄 所示，被告陳紫鈴當時提到「我老公有足1，你要嗎」等語 ，所以亦請被告黃韋祥一起到分局，在訊問前我有先告知他 們倘確實有為販賣之犯行，如自白犯罪法院會認為犯後態度 良好，量刑時會審酌，且倘供出上游，則可依據毒品危害防 制條例第17條規定減輕刑責，被告黃韋祥就表示要供出上游 ，並說上游有計畫要走私毒品自基隆入臺，當時他說的上游 是林明吉、江閔誠及賴威程，在此之前，我沒有聽過這三個 人的名字，但因為被告黃韋祥後來沒有再提供其他資訊，故 無法繼續偵辦，後來被告黃韋祥有在接受檢察官訊問前有跟 我聯繫，我當時有跟他說要如實回答等語（見本院卷第331 頁至第338頁），業已證述本案並無被告2人所指員警要求被 告為特定陳述之情，且員警係依刑事訴訟法第2條第1項「實 施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不 利之情形，一律注意。」規定，而對被告2人告以毒品危害 防制條例關於供出上手，及偵審自白得以減輕其刑之規定與 犯後態度係屬刑責考量之標準，員警係就法律本即形諸明文 之減免其刑等利益以適當之方法加以曉諭，使被告2人知悉 相關法律規定後，自行評估考量是否願意坦承犯行，顯與利 誘情形有間而難謂有何不正訊問。
㈢ 且觀諸被告陳紫鈴與曹恒碩之Line對話紀錄所示，被告陳紫 鈴主動詢問曹恒碩：「欸我老公這裡有足1你要嗎」、「花 的 這批不錯你要嗎」、「不賺你」等語，此有其等之Line 對話紀錄在卷可查（見偵卷第35頁），可知被告陳紫鈴係主 動替其配偶黃韋祥向曹恒碩兜售毒品；又證人王德臻證稱於 偵辦本案前並未聽過林明吉、江閔誠及賴威程此三人之姓名 ，是倘非被告黃韋祥主動告知，證人王德臻實無法要求被告 黃韋祥供出該3人為其上游，足見並非員警先虛構情境後逼 迫被告2人必須照本宣科之虛偽誘導或錯覺誘導，自不能僅
以員警曾表示認罪及供出上游得求減刑或從輕處理，即認員 警係以不正方法詢問被告2人。況涉犯販賣毒品犯行，於偵 查及審理中自白犯行，或供出上游，僅能獲得減刑之機會， 倘未獲緩刑之宣告，就其犯行遭判處之刑期，仍須入監執行 ，是如被告2人並無販賣毒品之舉，其等應於警詢時堅決否 認犯行，並提供有利於己之證據，請警查明真相，而非貿然 坦承犯行，使己承受遭追訴並入監執行之風險，益徵被告2 人辯稱其係因員警之引導始為本案自白云云，與事實不符。 ㈣ 至被告黃韋祥雖提出其與證人王德臻之Line對話紀錄，然觀 諸該對話紀錄所示，被告黃韋祥先稱：「之前曹恒碩那件」 ，證人王德臻則回稱：「處理ok嗎」，被告黃韋祥又稱：「 起訴」，嗣證人王德臻表示：「拼自白緩刑」，其後被告黃 韋祥表示：「當初不是叫我認下來，指認上游就沒有我的事 嗎？」，而證人王德臻則答稱：「你上游之後沒有抓到啊， 你說要檢舉他們走私進來，最後沒了，怎麼減」等語（見本 院卷第253頁至第255頁），被告黃韋祥雖曾質問證人王德臻 「當初不是叫我認下來，指認上游就沒有我的事嗎？」，但 此句之意為何不甚明確，需綜觀對話紀錄之前後文始得探知 其真意，細譯前開對話紀錄之前後文，證人王德臻聽聞被告 黃韋祥表示其遭起訴後，隨即表示被告黃韋祥可以自白犯罪 ，以爭取法院為緩刑之宣告，且面對被告黃韋祥之質疑時係 答稱：因為被告黃韋祥並未供出毒品來源因而查獲共犯或正 犯之情形，故無法減刑等語，而非表示因未供出毒品來源因 而查獲共犯或正犯，始遭檢察官起訴等語，可知證人王德臻 當初應係告知被告黃韋祥可以自白犯罪並供出上游，以爭取 減刑及緩刑之機會，如此可能不用入監服刑，可推知被告黃 韋祥所稱「指認上游就沒有我的事」，應係指可能可獲得緩 刑之機會，而非不會遭追訴刑責，是無法以證人王德臻及被 告黃韋祥之前開對話內容即認為證人王德臻曾教導被告2人 於警詢及偵訊時要如何陳述。縱使被告2人係因慮及不想入 監等因素，而決定坦承販賣大麻乙節為真，被告2人亦係出 於自己內在動機而於警詢、偵訊時為不利於己之供述，並非 基於外在不正訊問而為，揆諸上開說明，自不能認該等自白 係在受脅迫、利誘等非出於自由意志下所為。除此之外，復 查無被告於警詢、偵訊時所為不利於己之陳述係出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而為之，是 應認被告2人上開自白均具任意性，若與事實相符（詳下述 ），即得採為判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人曹恒碩於警詢中之陳述，就被告2人而言屬被告以外 之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而被告2人及其等辯護 人已就上開各供述之證據能力提出爭執，本院審酌各該陳述 作成之狀況，並考量證人曹恒碩於本院審理時業經以證人身 分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，經比較結果 ，證人曹恒碩於警詢時之陳述，並不符相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，尚與刑事訴 訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得 證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為 本案論罪之依據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告2人及其等辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，堪認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
訊據被告陳紫鈴固坦承曾於108年12月8日 使用Line向曹恒 碩表示其配偶即被告黃韋祥有大麻，並向曹恒碩兜售，又接 續於108年12月9日詢問曹恒碩有無意願以1,800元之價格購 買大麻1公克，經曹恒碩以價格過高為由拒絕後，並於108年 12月10日，再次使用Line聯繫曹恒碩，且降價改以1,500元 價格兜售大麻1公克，惟曹恒碩仍以價格過高為由拒絕等情 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是跟曹 恒碩開玩笑，我沒有真的要販賣大麻給曹恒碩云云；被告黃 韋祥矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不知道被 告陳紫鈴曾向證人曹恒碩兜售大麻，我也沒有要出售大麻云 云。被告2人之辯護人為其等辯稱：被告陳紫鈴尚未為犯罪 著手之實行，故被告2人尚不構成犯罪云云。經查： ㈠ 被告陳紫鈴於108年12月8日向曹恒碩表示被告黃韋祥有大麻 ，並向其兜售，又接續於108年12月9日以大麻1公克1,800元 之價格，向曹恒碩兜售大麻，經曹恒碩以價格過高為由拒絕 後，並於108年12月10日，再次使用Line聯繫曹恒碩，且降 價改以1,500元價格兜售大麻1公克，惟曹恒碩仍以價格過高 為由拒絕之事實，業據被告黃韋祥於警詢時供稱：我有要我 妻子陳紫鈴於108年12月8日推銷販賣大麻，因為當時我朋友 林明吉說他那邊有大麻要賣，要我幫忙推銷販賣，所以我才 幫忙推銷，而我有看過是賴威程在交代林明吉與江閔誠去賣
毒品，但最後因為曹恒碩沒有要買，所以我沒有去拿等語（ 見偵卷第10頁）；於偵查中亦稱：我知道被告陳紫鈴有於10 8年12月8日以Line主動聯繫曹恒碩出售1公克大麻予曹恒碩 ，又於108年12月9日、10日表示欲以1,800元、1,500元之價 格出售1公克大麻予曹恒碩，我也有參與其中，但因為曹恒 碩說他不要，所以沒有完成交易（見偵卷第115頁至第116頁 ）；而被告陳紫鈴於警詢時供稱：因為曹恒碩曾經問我有沒 有大麻，後來於108年12月8日時，因為我丈夫黃韋祥說他朋 友那邊有大麻要賣，所以我才詢問曹恒碩，不過交易沒有成 功，所以還沒有拿到毒品等語（見偵卷第16頁至第17頁）； 於偵查中供稱：我於108年12月8日，以通訊軟體Line主動聯 繫曹恒碩，並表示欲出售1公克之大麻與曹恒碩，其後又依 序於108年12月9日及10日，欲以1,800元及1,500元之對價， 販賣1公克大麻予曹恒碩，被告黃韋祥亦知悉此事，但因為 曹恒碩說他不要，所以沒有交易成功等語（見偵卷第154頁 ），就被告2人對於被告黃韋祥欲銷售大麻，故被告陳紫鈴 於108年12月8日至同年月10日以1公克1,800元及1,500元之 價格向曹恒碩兜售乙節前後所述大致相符，且互核一致，核 與證人曹恒碩於偵訊時證稱：被告陳紫鈴、黃韋祥本來要出 售大麻給我，當時是由被告陳紫鈴於108年12月8日以Line主 動聯繫我，說要出售1公克大麻給我，但是我後來沒有理他 等語(見偵卷第141頁)；本院審理時證稱：因為我之前跟被 告陳紫鈴提過我想要試試看大麻，所以被告陳紫鈴就傳Line 向我兜售毒品，她本來要用1,800元的價格出售1公克的大麻 給我，後來又調降為1,500元，但是因為太貴了，所以我沒 有跟她買，我是覺得被告陳紫鈴真的要賣我大麻等語大致相 符（見本院卷第321頁至第323頁），且有被告陳紫鈴與證人 曹恒碩之Line對話紀錄截圖、臺北市政府警察局大安分局偵 查報告附卷可稽（見他字卷第7頁至第10頁、第15頁至第22 頁、第101頁至第105頁）。衡諸被告2人就其等欲出售大麻 予證人曹恒碩乙節，既已供明歷歷；且證人曹恒碩於本院審 理中證稱：我與被告陳紫鈴認識5年以上，交情不錯，不認 識被告黃韋祥等語（見本院卷第321頁、第324頁至第325頁 ），可見被告2人與曹恒碩並無宿怨，證人曹恒碩顯無刻意 為不實陳述構陷被告2人之必要；又參本案之查獲經過係因 警方於109年2月8日查獲證人曹恒碩持有第二級毒品大麻， 經警勘驗證人曹恒碩之扣案行動電話始發現被告陳紫鈴向證 人曹恒碩兜售大麻之對話紀錄等節，業據證人王德臻（即承 辦員警）於本院審理中證述明確（見本院卷第332頁），然 曹恒碩因被告陳紫鈴所提出之價格過高而未向被告陳紫鈴購
買乙節，亦已認定如前，可徵證人曹恒碩為警察扣之大麻， 並非由被告2人所售出，是證人曹恒碩稱被告陳紫鈴曾向其 兜售大麻，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，既 證人曹恒碩供出被告2人無從依規定減刑，且與被告2人亦無 宿怨，實無甘冒偽證之風險而為不實陳述構陷被告2人之必 要，是證人曹恒碩於偵審中之證述應屬可信，故被告2人於 前開時、地販賣大麻予曹恒碩未遂等情可堪認定。 ㈡ 至被告雖於本院審理時翻異前詞，並以前詞置辯，惟查： 1.觀諸被告陳紫鈴與曹恒碩於108年12月8日至同年月10日之對 話，被告陳紫鈴於108年12月8日向曹恒碩稱：「欸我老公這 裡有足1你要嗎」、「花的，這批不錯你要嗎」、「不賺你 」等語，然曹恒碩並未回應；嗣於108年12月9日，被告陳紫 鈴則撥打Line語音通話予曹恒碩，然曹恒碩並未接通，而係 詢問：「幹嘛，我在上班」，被告陳紫鈴則回稱：「問你要 不要啦，要我晚點產檢拿給妳」，曹恒碩回覆表示：「不要 啦」，被告陳紫鈴則詢問：「為什麼啦」，曹恒碩又回「就 沒錢喔」，被告陳紫鈴緊接表示：「不錯餒，不試試看喔， 足1欸」，曹恒碩則詢問：「那啥啦」，被告陳紫鈴稱：「 謝和弦的大麻煩」、「花的」，曹恒碩回稱：「多少」，被 告陳紫鈴則答稱：「1800不賺你」，曹恒碩又問：「1g喔」 ，被告陳紫鈴表示：「恩」，緊接的曹恒碩表示：「怎麼那 麼貴？花比較貴嗎？」，被告陳紫鈴回稱：「花的比較好， 而且幫你碎好了，這批不錯」、「我跟你認識這麼久好東西 就是要跟你分享，沒跟你拿爛的，拿1來而已，足1沒有偷工 減料，你要我晚點給產檢給你，可以給你用很久啦」、「你 要我順便給你大麻煩煙紙」，隨即被告陳紫鈴則傳送裝在盒 子內之大麻煙草，並稱：「而且這批不錯，是花的，我也碎 好了，直接捲就好。啊訊息刪掉，不要害我，感謝。你想好 跟我說，我中午還是下午要去產檢，我叫我老公載我去找你 」，其後曹恒碩表示：「我想一下啦，現在身上沒帶錢」， 被告陳紫鈴再次表示：「你試試看，好的話我下次多拿，你 問你朋友要不要，多的話我跟他殺價看看」，其後曹恒碩問 ：「啊為何要先磨阿」，被告陳紫鈴答稱：「幫你碎沒有磨 啊，不然怎麼捲？」、「啊你要煙紙送你」、「很香」；又 於108年12月10日，被告陳紫鈴再次主動詢問曹恒碩：「所 以，考慮如何」，曹恒碩回稱：「沒有吧，你那太貴」，被 告陳紫鈴又稱：「品質問題吧，你要給你1500，我老公沒有 要抽，而且送去給你」等語，此有被告陳紫鈴與證人曹恒碩 之Line對話紀錄截圖附卷可參(見他字卷第15頁至第19頁)， 證人曹恒碩於本院審理中證稱：前開對話係陳紫鈴向我兜售
大麻等語（見本院卷第321頁），為被告陳紫鈴所是認，可 知被告陳紫鈴明確表示被告黃韋祥得提供大麻，又連續3日 向曹恒碩兜售大麻，且明確表示大麻之價格，並不斷強調大 麻之品質良好，倘欲購買，會與被告黃韋祥一同送至其手上 ，然見曹恒碩並無購買意願時，先表示願意贈送大麻煙紙， 而見贈送物品無效後，又降價求售，被告陳紫鈴之舉，顯與 一般銷售手法，會以贈品或以價降方式吸引顧客購買意願之 常情相符，可徵被告陳紫鈴亟欲銷售大麻予曹恒碩。況被告 陳紫鈴倘僅係與曹恒碩開玩笑，其大可表示，其僅係與曹恒 碩開玩笑，要曹恒碩不要當真，然被告陳紫鈴與曹恒碩之對 話紀錄均未見被告陳紫鈴曾提及此僅為玩笑話，反特別提醒 曹恒碩要將訊息刪掉，否則會「害到我」，顯見被告陳紫鈴 有出售大麻予曹恒碩之真意，因知悉販賣大麻係屬違法之行 為，故要求曹恒碩刪除對話紀錄，以免其遭警查緝；再者， 證人曹恒碩於本院審理中亦稱，其與被告陳紫鈴已認識5年 以上，且曾經聯繫頻繁等語，可見證人曹恒碩依其與被告陳 紫鈴之互動情形，應可正確判斷被告陳紫鈴究竟是否有意販 賣大麻，或僅係與其開玩笑，而證人曹恒碩已於本院審理中 證稱：我覺得被告陳紫鈴真的有大麻可以賣給我等語（見本 院卷第326頁、第329頁至第330頁），證人曹恒碩亦認被告 陳紫鈴確實有販賣大麻之意，是被告陳紫鈴辯稱其與曹恒碩 之對話僅係開玩笑，並無販賣之真意，顯與客觀事證不符， 不足採信。
2.惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構 成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要 內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行 。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣 毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或 向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為， 縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責；毒品危害 防制條例規定之販賣既、未遂罪，其目的在嚴懲毒品之散布 ，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。因之，倘行為人主觀 上基於營利之犯意，客觀上已與買受人密切接洽買賣毒品之 地點、種類、數量或價金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅 部分意思合致、毒品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已 著手於實行販賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬 未遂犯（最高法院104年度台上字第3246號、104年度台上字 第2408號、102年度台上字第2607號判決意旨參照）。查被 告陳紫鈴於108年12月8日先向曹恒碩兜售大麻，嗣於108年1 2月9日明確告知欲以1,800元之價格出售大麻1公克予曹恒碩
，因曹恒碩表示價格過高不欲購買，又於108年12月10日表 示欲降價以1,500元之價格出售大麻1公克，可見被告陳紫鈴 基於營利意圖，告知曹恒碩毒品價格，並詢問其是否有購買 意願，即係向曹恒碩兜售毒品，而已著手於販賣毒品犯罪， 雖2人嗣後就價格等節未達成合意而未完成交易，揆諸上開 見解，仍無解於被告2人販賣毒品未遂之罪責。辯護人辯稱 被告陳紫鈴與證人曹恒碩當下尚未達成毒品買賣之意思表示 合致，並未著手實行販賣第二級毒品犯行云云，容有誤會。 ㈢ 又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一。況一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴 且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重 罰之高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。依被告 陳紫鈴及曹恒碩之對話紀錄可知，被告陳紫鈴積極推銷，甚 至於曹恒碩表示因價格過高無購買意願時，即降價出售，甚 且可立即前往曹恒碩所在處交易毒品，被告陳紫鈴花費如此 之時間、精力及甘冒遭警方查獲風險積極推銷大麻之目的， 顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑義，益徵被告2人確有 販賣毒品予曹恒碩而從中獲取買賣價差或量差牟利之意圖至 明。至被告陳紫鈴雖多次稱「不賺你」，然此與銷售者為使 消費者認為其所出售之商品價格為成本價，因此價格實惠， 常使用之話術相同，故不得僅因被告陳紫鈴於推銷大麻過程 中曾表示「不賺你」等語，即認被告陳紫鈴並無營利之意圖 ，併此敘明。
㈣ 綜上所述，本案事證明確，被告2人前開販賣大麻未遂之犯， 已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠ 新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告於行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項之規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定則為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經新舊 法比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑 度均較修正前規定為高，顯未利於被告。
2.又毒品危害防制條例第17條，亦於109年1月15日經總統公布 修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防 制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之條文則為： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前 述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判 中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係 指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審 判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結 時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法 對於減輕其刑之要求較為嚴格。
3.是經新舊法比較之結果，依刑法第2條第1項前段規定，本案 應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、 第17條第2項規定。
㈡ 按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，非經許可不得持有及販賣。是核被告2人所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。
㈢ 被告2人間就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣ 刑之減輕：
1.被告2人既已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因 買賣意思表示未能合致，至毒品交易未完成而不遂，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。
2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自 己全部或主要犯罪事實之謂；且上開規定所謂於偵查及審判
中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實 ，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳 述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解 ，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實 ，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯 罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成 要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不 能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即 與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難 認其已經自白犯罪（最高法院102年度台上字第4839、2960 號判決意旨分別參照）。被告2人固於警詢及偵查中坦承本 件犯行，惟於本院審理時卻翻異其詞，並以前詞置辯，其等 均否認販賣毒品之構成要件事實，是被告2人既未於本院審 理中自白犯罪，自無於偵查及審判中均自白犯罪之情形，要 無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
3.又按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查本案被告雖黃 韋祥於遭警查獲後供承其毒品來源為林明吉等人，惟經本院 函詢臺北市政府警察局文山第二分局是否有因被告供出毒品 來源因而查獲其他正犯或共犯，該分局函覆本院：被告黃韋 祥雖有指認上游賣家林明吉，為僅有其指認，並無其他積極 事證可供佐證，目前暫無因被告2人之供述，而查獲其他正 犯或共犯之情形等語，有臺北市政府警察局文山第二分局11 1年2月7日北市警文二分刑字第1113011468號函在卷可參（ 見本院卷第273頁），足見本件尚未因被告黃韋祥供出毒品 來源，因而查獲上游，顯與上開毒品危害防制條例第17條第 1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從 適用該項規定減免其刑。
㈤ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家防制毒品 危害之禁令，竟欲販賣第二級毒品大麻藉以牟利，助長毒品 蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕 害國民身心健康，危害社會治安；並考量被告2人犯後於警 偵訊時坦承犯行，而於本院審理時翻異其詞否認犯行之犯後 態度；兼衡被告之教育程度及家庭生活狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠ 被告陳紫鈴用以與曹恒碩聯繫所用之行動電話（含SIM卡一張 ）雖為被告陳紫鈴犯本次販賣第二級毒品未遂犯行所用之物 ，然未扣案，本院審酌該行動電話及SIM卡既未扣案，衡情
販毒者更換、棄置行動電話及門號SIM卡，以避免遭查緝之 情形，實屬常見，上開未扣案之行動電話及SIM卡再供做販 賣毒品使用之可能性甚低，且以電子通訊產品因科技發展日 新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值理當不 高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告陳紫鈴上開不法 行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微， 故考量「沒收無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性 高及經濟價值之低」及「執行沒收之程序成本與目的顯失均 衡」等節，應認此沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來 執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規 定，就未扣案之行動電話1支（含SIM卡1張），不予宣告沒 收及追徵。
㈡ 被告2人販賣第二級毒品未遂，未有任何犯罪所得，自無從諭 知沒收，附此敘明。
四、辯護人雖聲請傳喚證人林明吉，以證明林明吉是否為被告黃 韋祥之上游，然證人王德臻於本院審理中已證稱：被告僅有 提供姓名，但並無提供相關照片或證據，所以沒有辦法偵辦 等語（見本院卷第332頁至第333頁），是證人林明吉核無再 行調查之必要，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務中 華 民 國 111 年 6 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國 中 華 民 國 111 年 6 月 13 日修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。