臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1252號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳國京
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第30012號、第32538號），本院判決如下：
主 文
陳國京犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳國京明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。緣王靜如、 王家華斯時為男女朋友關係，陳國京於民國109年2月15日上 午9時44分許，接獲王家華以其持用行動電話（搭配門號000 0000000號SIM卡1枚）撥打至王靜如持用之行動電話（搭配 門號0000000000號SIM卡1枚），並要求王靜如將其行動電話 遞予陳國京接聽，王家華即於通話中向陳國京表示欲向其購 買甲基安非他命，陳國京聞後竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，於電話中與王家華約定以新臺幣（下 同）4,000元販賣2公克甲基安非他命予王家華，由陳國京先 將甲基安非他命交由王靜如轉交王家華，再由王家華將4,00 0元給付予陳國京之毒品交易合意後，陳國京旋於同日上午9 時50分許，在桃園市○○區○○路0段00號中華郵政大崙郵局附 近，交付第二級毒品甲基安非他命2公克與王靜如，再由王 靜如於不詳時間、地點，將該甲基安非他命2公克轉交予王 家華，嗣王家華則於不詳時間、地點，以不詳方式將價金4, 000元給付予陳國京。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告陳國京於警
詢及偵訊中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如 後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自 白自均應具有證據能力。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察 官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭 執（本院卷第70至71頁），本院審酌前開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證 據能力。
三、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、本院審 理時均坦承不諱（他字卷第205至207頁、第301至304頁；本 院卷第69至70頁、第109頁），核與證人王靜如於警詢、偵 訊中證稱：我於上開時間、地點去找陳國京，當時王家華打 給我，叫我把手機拿給陳國京聽，他叫陳國京拿甲基安非他 命2公克讓我帶回家，我帶回家後就轉交給王家華等語；證 人王家華於警詢、偵訊中證稱：該次是我請王靜如幫我向陳 國京購買毒品，後來王靜如有將她從陳國京處帶回來的毒品 給我施用，我施用後確實為甲基安非他命沒錯，嗣後我有將 該次購買毒品之價金4,000元匯到陳國京所有之帳戶內等語 ，購買毒品情節大致相符（他字卷第87頁、第244至245頁、 第330頁；偵字第175至176頁），並有臺灣新竹地方法院109 年聲監字第10號、109年聲監續字第79號、109年聲監續字第 163號通訊監察書及電話附表、本院109年聲監字第321號通 訊監察書及電話附表、陳國京使用之行動電話門號00000000 00號申登資料查詢結果、王靜如持用之行動電話門號000000 0000號申登資料查詢結果、通訊監察譯文（編號4-1至4-3） 等件在卷可佐（他字卷第33至45頁、第69頁、第214頁）。 從而，被告前開所為任意性自白，有上開證據可資佐證，核 與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，
進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告於本院準備程序供稱：我跟毒品上游「 小古」都是拿重量1兩的甲基安非他命，我平均向小古購入 每公克甲基安非他命的成本是1,500元等語在卷（本院卷第6 9頁），而本案被告係以4,000元販賣2公克第二級毒品甲基 非他命予證人王家華（即每公克甲基安非他命販售價格為2, 000元），足認被告確有賺取價差以營利之主觀犯意，堪認 被告前揭販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖。 ㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行 已經證明，應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等 規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號 令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有 新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比 較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由 之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行 為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜
合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度 第8次刑事庭會議決議意旨）。
㈡查被告犯本案販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前 原規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，亦即修正後毒 品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑 ）有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例 第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒 品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修 正前為嚴格。
㈢本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規 定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適 用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條 例規定。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告所為販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品甲基安非他 命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡刑之減輕事由：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。查被告就如事實欄所示販賣第二級毒 品行為，於警詢、偵訊、本院審理時均自白犯罪，已如前述 ，揆諸上揭規定，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
⒉另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱
有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第 二級毒品罪修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又同為販賣第二級 毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭 小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，縱因偵 審中自白犯罪減輕其刑（無期徒刑減輕為有期徒刑15年以上 20年以下、有期徒刑減輕為3年6月以上），仍不可謂不重。 基此，倘依其販賣第二級毒品犯罪情狀，處低於有期徒刑7 年，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查本件被告販賣第二 級毒品犯行，販賣對象僅有王家華1人、販賣甲基安非他命 數量僅2公克，獲利不多，以其情節論，被告屬小額零星販 賣，藉以從中賺取蠅頭小利，要與中、大盤毒梟者之犯罪情 節明顯有別，惡性尚非重大不赦。以被告本案所為具體犯罪 情節、主觀惡性，而其所犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，縱本院就被告 所犯依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 而量處最低度刑（有期徒刑3年6月），予以比例權衡後，認 有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明， 為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰就被告所犯之罪 ，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減輕 之。
㈢本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之 本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉 其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備 並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂 確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實 具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以 免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒 品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據
價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地 （最高法院107年度台上字第1116號、108年度台上字第3035 號判決意旨參照）。查被告於警詢、本院準備程序時供稱本 案販賣毒品之來源為綽號「小古」之人，且其業已死亡等語 明確（本院卷第69頁），又偵查單位並未因被告之供述查獲 其他正犯或共犯等節，有新竹市警察局111年1月25日竹市警 刑字第1110003677號函、臺灣桃園地方檢察署111年2月21日 桃檢維收110偵30012字第1119018846號函在卷可佐（本院卷 第83至85頁）。故於本案辯論終結前，尚無因被告供述而查 獲毒品來源或其他正犯、共犯之情事，自無毒品危害防制條 例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。 ㈣又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法 院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 是依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前因施用毒品 、持有毒品、詐欺等案件，經本院以107年度聲字第2577號 裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，與他案接續執行，並於 107年8月8日假釋出監，復經撤銷假釋，接續執行殘刑6月24 日，並於108年11月9日執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，惟檢 察官就被告前揭之累犯事實並未於起訴書中具體主張，按上 說明，本院自不應論以累犯，但基於累犯資料本即可以在刑 法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自 仍得就被告構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「 犯罪行為人之品行」之審酌事項。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自103年起已有多次因違 反毒品危害防制條例案件而經法院論罪科刑且執行完畢之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，卻仍不 思悔改，明知毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用 ，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者 經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇
，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之 嚴令峻刑，仍販賣毒品甲基安非他命供他人施用，助長毒品 氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為顯然欠缺法治觀 念，殊值非難，復審酌被告本次販賣第二級毒品之惡性、犯 罪情節，均較諸大盤毒梟稍輕，暨被告前於警詢、偵查、本 院準備程序及審理時均全盤坦認犯行之犯後態度，兼衡被告 於警詢中自陳國中畢業之教育智識程度，家庭經濟狀況小康 （他字卷第201頁）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。次按犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 毒品危害防制條例第19條第1項明文，此為刑法第38條第2項 後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範 標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。 ㈡被告本案販賣第二級毒品所得4,000元，已於嗣後由王家華以 匯款方式給付價金完畢等節，業經證人王家華證述明確，已 如前述，雖未扣案，仍屬其犯罪所得，且上開犯罪所得如宣 告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢查被告所持用以聯絡本案販賣毒品犯行之門號0000000000號 行動電話1支，係其所使用供本案販賣毒品聯絡使用之物等 情，業據證人王靜如於警詢、偵訊中證述明確（他字卷第23 8頁、第330頁），雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞 法 官 洪瑋嬬 法 官 陳愷璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉世揚中 華 民 國 111 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。