臺灣新竹地方法院民事判決
107年度建字第71號
原告即反訴
被告 施宗仁
訴訟代理人 李文傑律師
李家豪律師
複代理人 洪建忠
被告即反訴
原告 金冠隆營造有限公司
兼法定代理
人 彭冠瑀
共 同
訴訟代理人 林君鴻律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年5月19日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告彭冠瑀、金冠隆營造有限公司應依序各給付原告新臺幣 伍拾肆萬伍仟零伍拾壹元、貳拾參萬貳仟肆佰參拾壹元，及 均自民國107年12月22日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。四、本判決第一項，於原告依序各以新臺幣壹拾玖萬元、捌萬元 ，為被告彭冠瑀、金冠隆營造有限公司供擔保後，得假執行 ；但被告彭冠瑀、金冠隆營造有限公司，如依序各以新台幣 伍拾肆萬伍仟零伍拾壹元、貳拾參萬貳仟肆佰參拾壹元為原 告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
一、原告主張：
㈠、被告彭冠瑀與金冠隆營造有限公司（下稱被告公司，上二人 以下合稱被告二人），於104年11月17日分別與原告簽訂工 程契約書（下合稱系爭契約），由被告二人承攬原告所有坐 落新竹市○○段○○段000○000000○000000地號土地之住宅新建
工程（下稱系爭工程），被告彭冠瑀與原告約定工程總價新 臺幣（下同）5,159,000元，被告公司則與原告約定工程總 價為2,200,000元，合計7,359,000元，且依系爭契約第6條 約定，被告二人應按建築施工圖、結構圖及系爭契約工程付 款明細表與估價單所載內容（即包括二次工程等）施作完成 ，始為完工，而契約第4條約定系爭工程於104年11月23日開 工，工期為450個工作天，是被告二人應於106年9月8日前將 上開工程全部完工，非僅取得使用執照，否則即為遲延完工 ，原告嗣後並已依約陸續共給付工程款6,181,560元予被告 。詎料，被告二人開工後，時作時輟且進度緩慢，遲未完工 ，依系爭契約之約定，被告二人應自預定完工日次日即106 年9月9日起，負債務不履行之遲延責任。又被告就系爭工程 除尚未完工外，已施作部分更有諸多未按圖施工及瑕疵情形 ，工程品質粗糙不堪，原告先於107年9月6日以寶山大崎郵 局第121號存證信函催告其等改善，復於107年10月15日依系 爭契約第17條第1項、第2項及民法第503條規定，再次以新 竹英明街郵局第451號存證信函，催告被告二人儘速完工並 修補、改正瑕疵，否則將終止系爭契約並請求損害賠償及自 行修補之費用，惟仍未獲置理，原告不得已，於107年10月2 9日以新竹英明街郵局第472號存證信函，向被告二人為終止 系爭契約及請求違約金、相關損害賠償金額之意思表示，被 告二人並已於翌日收受該存證信函，是系爭契約已於107年1 0月30日經原告合法終止而失效。
㈡、原告請求被告給付違約金及修復費用或損害賠償之金額如下:１、被告彭冠瑀及被告公司應分別給付原告2,151,303元及917,40 0元之逾期違約金：
系爭工程原約定完工日為106年9月8日，被告二人自106年9 月9日起，即負債務不履行之給付遲延責任，已如前述，至 原告以上開存證信函合法終止系爭契約之日即107年10月30 日止，總計逾期417日，依系爭契約第15條第3項約定，被告 每逾期完工1日，應依系爭契約工程總價千分之一計算給付 原告違約金，則被告彭冠瑀應給付原告之違約金為2,151,30 3元（計算式：5,159,000元÷1000×417日），被告公司應給 付原告之違約金為917,400元（計算式：2,200,000元÷1000× 417日）。
２、被告彭冠瑀及被告公司，應分別給付原告1,706,767元與727, 833元之工程瑕疵修補費用或損害賠償：
依系爭契約書第6條前段約定，被告二人應依工程圖樣、施 工說明書及估價單所列工程項目負責施工，惟被告二人有如 原證13（見本院卷二第51-56頁）所載共計40項之工程瑕疵
（含未按圖施工），經原告定期催告被告二人修繕卻未獲置 理，是原告得依上開契約約定及民法第227條、第226條第1 項、第213條第1、3項、第495第1項之規定，請求被告二人 給付修繕費用或損害賠償合計2,434,600元，按被告彭冠瑀 與被告公司承攬契約總價之比例，被告彭冠瑀應給付原告修 繕費或損害賠償1,706,767元（計算式：5,159,000元÷7,359 ,000元×2,434,600元），被告公司應給付原告修繕費或損害 賠償727,833元（計算式：2,200,000元÷7,359,000元×2,434 ,600元）。
３、上列違約金及修繕費或損害賠償金額合計為5,503,303元（計 算式：2,151,303元＋917,400元＋2,434,600元）。因被告二 人就系爭工程，有如原證12（見本院卷二第33-34頁）所列 應施作而未作之工項，此部分工程款金額合計為762,821元 ，故自工程總價款中扣除後，則原告尚未給付予被告二人之 工程款為414,619元（計算式：7,359,000元－6,181,560元－7 62,821元＝414,619元）。是以上開原告得向被告請求之違約 金及瑕疵修復費或損害賠償金合計5,503,303元，與原告未 付予被告二人之工程款金額414,619元互為抵銷後，被告二 人尚應給付原告違約金及瑕疵修繕費或損害賠償金共5,088, 684元（計算式：5,503,303元－414,619元＝5,088,684元）， 依被告彭冠瑀與被告公司承攬契約總價之比例計算，被告彭 冠瑀應給付原告3,567,403元（計算式：5,159,000元÷7,359 ,000元×5,088,684元），被告公司應給付原告1,521,281元 （計算式：2,200,000元÷7,359,000元×5,088,684元）。㈢、被告雖以被證10中央氣象局觀測查詢系統晴雨天月報表（下 稱晴雨表），主張該表內之雨天均無法施工，約定之完工日 應為107年7月2日，其無遲延完工云云，然晴雨表至多僅能 證明當日曾下雨，無法證明系爭工地當天有下雨且無法施工 ，又系爭建物結構體之興建、或裝修工程之進行，未必受天 雨影響而無法施工，是被告憑被證10主張該等雨天不應計入 工期顯不可採。且原告並無被告所稱財務困窘、遲延給付被 告工程款之情形，被告以原告遲延付款，主張其遲延完工不 可歸責被告云云，實不可採。又兩造於簽約前，原告所委託 系爭工程規劃、設計、繪圖及監工之行一建築事務所人員， 已將施工所依據之原證3建築施工圖、原證17結構圖等圖面 資料，以電子郵件寄送予被告，作為被告估算系爭工程工程 款及日後施工依據之資料，該等圖面之內容，均已包括使用 執照核發後之二次施工部分，是兩造所約定之施工圖面，即 為上開原證3建築施工圖、原證17結構圖，非鍾欣怡建築師 申請系爭工程建築執照及使用執照所送審之被證11建照圖面
，系爭契約被告應施作之範圍，即包括原證3建築施工圖、 原證17結構圖及系爭契約工程付款明細表與估價單所載之內 容，被告所施作之系爭工程，有諸多項目與原證3建築施工 圖、原證17結構圖不符，確屬施工瑕疵，被告以其施工符合 被證11建照圖面所載並無瑕疵，且有施作被證11建照圖面以 外之項目，係屬追加工程云云，並不可採。且縱使被告如其 下述反訴之請求有理由，原告亦與本訴請求有理由之金額， 加以主張抵銷。
㈣、為此，原告爰依系爭契約第15條第3項之約定，請求被告給付 違約金；並依民法第227條、第226條第1項、第213條第1、3 項、第495條第1項規定之法律關係，請求被告給付工程瑕疵 之瑕疵修繕費或損害賠償等語。並聲明：１、被告彭冠瑀應 給付原告3,567,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告公司應給付原 告1,521,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息；３、原告願供擔保，請宣告准 予假執行。
二、被告之答辯：
㈠、依系爭契約第4條就系爭工程期限約定之文義可知，系爭契約 約定之工程期限，係指自開工後450個工作天取得使用執照 而言，且所謂全部完工係指取得使用執照前之一工工程完工 ，乃因系爭建物於取得使用執照後，另須變更建物主體結構 之二次施工工程（例如陽台外推、增設窗戶等），該等二次 工程並不包括在系爭契約之工項內，係屬追加工程，尤以系 爭契約附件之工程付款明細表第12至15項裝修工程，必須於 二次施工完工後才能進行，在尚無法確定二次施工所需施作 工程項目之情況下，兩造自無可能於簽定系爭契約時，約定 被告須於450個工作天內，將二次施工及裝修工程全部完工 ，況因原告對系爭工程有諸多個人獨到想法，故系爭建物之 部分裝修工程係約定由原告自行發包施作，為免徒生爭議， 兩造方於系爭契約約定工程期限，係至取得使用執照為止， 取得使用執照後之工程項目，兩造則未約定完工日。被告於 簽訂系爭契約後，已依約於104年11月23日開始施作系爭工 程，是自104年11月23日起算450個工作天，扣除依被證10晴 雨表所示無法施作之雨天及例假日，完工期限應為107年7月 2日，而被告已提前於106年10月31日取得系爭建物之使用執 照，自無逾期完工。退步言，縱使系爭契約所約定之工程期 限，係指包含二次施工及裝修工程全部完工，被告亦已於10 7年7月2日前全部完工，原告主張被告逾期未完工，亦非有 據。退萬步言，原告於106年11月20日給付最後一筆工程款7
35,900元後，即以其財務困窘為由，未再給付被告任何工程 款，是原告於被告陸續施作系爭契約所附工程付款明細表第 12至15項裝修工程之過程中，均未依約給付工程款，則縱使 被告有原告所稱遲延完工之情，亦係因原告遲延付款違約在 先所致，被告對此並不可歸責，故原告請求被告給付遲延完 工之違約金，並無理由。
㈡、又兩造係約定以鍾心怡建築師所繪製，據以申請建築執照、 使用執照之被證11建照圖面，為系爭工程施工依據之施工圖 ，被告承攬施作系爭工程，即須依被證11圖面施工，始能符 合建築法規及確保系爭建物能取得使用執照，雙方並非約定 以原證3行一建築事務所之建築施工圖為施工圖，原證3建築 施工圖亦非系爭契約之附件，則原告以原證3圖面內容，主 張被告有未按圖施工云云，即有未合。另原證3建築施工圖 與被證11建照圖面不符之處，包括但不限於陽台外推、增開 窗戶等，即為請領使用執照完成後之變更、追加工程，此等 追加工程，非系爭契約原所約定之工程範圍，此觀系爭契約 內之工程估價單，並未就追加工程有任何估價項目即明。再 就原告所列被告應施作而未施作之項目，其中地坪整體粉光 加PVC地坪、內牆1：3水泥粉刷及未粉光、交屋清潔、鄰房 交接防水處理、合約管理費等項目，被告均已施作完成，原 告不應刪除此部分費用，另格柵部分兩造已合意減縮數量為 1支，原告扣除全部格柵費用，係屬有誤，就外牆1：3彈性 漆、浴室平頂PVC天花等部分，為原告自行發包施作之項目 ，被告已同意扣除此等費用，至於5樓扶手、頂樓水龍頭， 本非系爭工程之工程項目，原告扣除此等費用並非有理。就 原告原證13所列未按圖施工及工程瑕疵部分，被告係按兩造 所約定之被證11建照圖面施工，原告以原證3圖面指摘被告 未按圖施工有瑕疵，已無依據。且樓層之高度及樓梯寬度縱 有差距，亦係因地板水泥砂漿粉光之厚度所致，且在誤差範 圍，非屬瑕疵，另部分工程破損部分，係原告自行雇用施作 木工之工人碰撞所致，非被告所造成，且天花板電燈裝設位 置係在誤差範圍內，並非瑕疵，就移除鄰房水管之費用部分 ，因修繕鄰房排水管非系爭契約之內容，自與被告無涉，另 雙方未約定窗戶、落地窗之品牌，且落地窗係經原告同意而 使用正新牌，其餘就原告原證13所列者，被告均否認有該等 工程瑕疵之存在，是原告主張被告應賠償其瑕疵工程之損害 賠償金額云云，亦無依據。
㈢、答辯聲明：１、原告之訴駁回；２、如受不利判決，被告願供 擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於104年11月17日分別與被告公司及彭冠瑀簽訂工程契約 書，約定由被告二人承攬施作系爭工程即住宅新建工程，被 告彭冠瑀與原告約定工程總價5,159,000元，被告公司與原 告約定工程總價為2,200,000元，合計7,359,000元，原告迄 今已給付被告二人工程款6,181,560元。㈡、被告就系爭工程係於104年11月23日開工，且系爭契約第4條 所約定之工程期限，係自開工日後450個工作天，非105年12 月31日（見本院卷一第490頁）。
㈢、兩造間就系爭契約所附工程估價單第5頁「外牆1：3彈性漆」 費用144,200元及第6頁「浴室平頂PVC天花」費用15,700元 ，合計159,900元，已合意由原告自行發包予第三方施作， 此部分應扣除工程款159,900元（見本院卷一第491頁、506 頁）。
㈣、系爭工程已於104年1月23日取得建築執照，於106年10月31日 取得使用執照，而該使用執照上所載之設計人及監造人為鍾 心怡建築師，此有被證2之使用執照影本在卷可參（見本院 卷一第600頁）。
㈤、原告於107年9月6日以反證6寶山大崎郵局第121號存證信函， 對被告彭冠瑀為終止契約之意思表示並請求被告依系爭契約 給付違約金448萬元、逾期無法使用之損害賠償120萬元、未 按圖施工及工程瑕疵合計30萬元之損害賠償，業經被告彭冠 瑀及被告公司收受該存證信函。嗣被告二人於107年9月14日 ，以反證7之律師函請求原告給付工程承攬報酬1,177,440元 及變更追加工程款，該律師函並經原告收受。其後，原告復 於107年10月15日寄發原證9存證信函，催告被告二人於文到 10日內完工並修補、改正瑕疵，否則將終止系爭契約並請求 損害賠償及自行修補之費用，被告收受該函後，原告再於10 7年10月29日以原證10存證信函，向被告為終止系爭契約及 請求違約金、損害賠償及瑕疵修補費用合計598萬元之意思 表示，被告係於107年10月30日收受該存證信函，此有上開 存證信函、掛號函件執據、國內快捷/掛號/包裏查詢、恆理 商務法律務所函影本及被告陳報狀在卷（見本院卷一第317- 326頁、第463-475頁、卷二第173頁）。㈥、原告對於被告所提被證10之104年至107年之晴雨表所載之下 雨天數及下雨量不爭執（見本院卷二第316頁）。四、本件爭點及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠系爭契約原所 約定之工程範圍為何？是否有包括取得使用執照後之陽台外 推、增設窗戶等二次施工部分?兩造就系爭工程，所約定之 施工圖面，係原證3建築施工圖及原證17結構圖，或被證11
之建照圖面?就上開二次施工部分，是否屬於追加工程而未 包括在原來工程契約範圍內?㈡、系爭契約第4條所約定之工 期，是否指被告應於開工日後450個工作天內，完成包括二 次施工等工程項目，抑或僅指被告為原告取得使用執照即可 ?被告就系爭工程，是否有未完工部分及其未完工部分之工 程款數額為多少?被告有無逾期完工?如有，其逾期天數為何 ?原告得請求被告給付逾期完工之違約金數額為多少?㈢、被 告就系爭工程是否有未按圖施工等工程瑕疵之情形?如有， 原告就此部分得請求之修補費用或損害賠償之數額為多少?㈣ 、原告本件對被告之請求有無理由及得請求之數額為多少? 爰予以論述如下。
㈠、系爭契約原所約定之工程範圍為何？是否有包括取得使用執 照後之陽台外推、增設窗戶等二次施工部分?兩造就系爭工 程，所約定之施工圖面，係原證3建築施工圖及原證17結構 圖，或被證11之建照圖面?就上開二次施工部分，是否屬於 追加工程而未包括在原來工程契約範圍內?
１、按系爭契約第6條本工程範圍係約定：「乙方（即被告）應依 工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目負責施工。本 工程所需工料如未載明於圖說內，但為工程技術習慣上不可 缺者，乙方皆應負責提供，不得主張工程變更藉詞推諉或要 求加價。」（見本院卷一第23、77頁），又兩造簽立系爭契 約時，該等契約書係附有工程付款明細表及工程估價單乙節 ，為兩造所不爭執。則依上開契約之約定，可知就系爭契約 原所約定工程之施作範圍，即應包括該工程之工程圖樣、施 工說明書及契約書內所附之估價單、付款明細表內所載之工 項在內，此從系爭契約上開之文義記載內容，即可得知。２、觀諸系爭二份契約，其內所各附有之工程付款明細表，其中 第17期之付款，其工程內容乃均係記載為:「驗收、交屋完 成（含二工移設）」（見本院卷一第39、93頁），已載明包 括有二工之工程在內。又原告主張兩造簽約前，其已提供予 被告作為估算工程款及施工依據之圖面資料，係包括有原證 3建築施工圖、原證17結構圖等圖面，其後於被告施工中雙 方在討論工程時，亦係使用原證3建築施工圖之圖面資料等 情，已據原告提出原證3建築施工圖、原證17結構圖、原證1 4行一建築事務所與兩造之往來電子郵件、原證15原告與被 告彭冠瑀之LINE對話紀錄影本各一份在卷可憑（見本院卷一 第95-185頁、卷二第387-417頁、卷二第149-158頁），而被 告並不爭執上開證物之形式上真正。
３、又證人即原告為發包被告施作系爭工程，所先後委託負責建 築設計、規劃及監工之行一建築事務所負責人，即彭文苑建
築師，業已到庭具結後證稱表示包括:其於數年前依原告之 委託，製作並交付原證3建築施工圖、原證17結構圖予原告 及其要委託建屋之營造廠，以利營造廠能就圖面估價，寄送 上開圖面予原告及其營造廠即被告公司之情形係如原證十四 電子郵件所載，係在兩造簽約前，即提供給兩造，以供被告 之估價及簽約前之釋疑；當時因其人在台北，遂有委託在地 比較熟悉當地政府機關作業流程之鍾心怡建築師，辦理系爭 工程相關之簽證、請照等申請程序，而被證十一之圖面是鍾 建築師所畫，係依照其提供的設計圖，他另外再繪製完成以 供申請建照之建照圖，只是用來申請建照使用，該建照圖內 亦附有結構技師提供之結構圖，但該結構圖僅係為符合法規 需求所概略畫的圖，不會作為施工使用，實際施工使用之結 構圖，係在建照核准後，其再依施工需求，另外畫較詳細說 明之結構圖面及施工圖，原告今日提出之結構圖（即原證17 ）及建築施工圖（即原證3），是在建照核准下來後，其才 畫而提供出來者，但係在本件契約簽訂前，即已提供；一般 不會只憑申請建照之建照圖，就去估價及施工，因建照圖裡 面之內容非常粗略，僅係針對法規繪製之圖面，內容無法詳 載太多之施工細節。被證十一申請建照之建照圖，僅在房屋 之基本架構部分，會跟原告今日提出之建築施工圖及結構圖 相同，但結構圖跟建築施工圖，還有建照圖所無而另外比較 詳細之資訊；本件之建築施工圖（原證3），係有包括二次 施工部分，結構圖（原證17）未呈現出二次施工部分，因系 爭工程二工部分，並沒有變更結構，故原證17結構圖未畫出 有關二工部分；在原證十四電子郵件裡面，其有就二次施工 之部分做3D模擬圖；系爭建物的興建過程中，其有多次到現 場瞭解施工狀況；在施作系爭工程之模板過程中，有先依照 原證三圖面，就後來要做二工的部分作預留開口；二工的部 分，並沒有包含在被證十一的圖面裡面；其印象中原證17之 結構圖，在兩造簽約時，已提供給兩造，但無法百分之百確 認，依照一般的慣例，一定會提供，因營造廠一定會要求提 供，營造廠為了估價準確，通常會希望其提供盡可能詳細之 資料，故其不可能畫了施工圖及結構圖，卻不給營造廠，因 施工圖說即是要提供營造廠施工使用；就原告民事準備二狀 附表二照片，在拍攝過程中，其有到現場查看，該等照片之 圖面上有框起來紅框，其去比對照片上的位置，及其去現場 之實際經驗看到的，這些開口在綁模板之過程中，即已經預 留，不是事後再做的。當時是先預留這些開口，營造廠在申 請使照時，會先把這些開口用夾板封起來，讓現場跟建照圖 相符，政府檢查過後，再拆除，本案情形即如上開作法。」
等情（見本院卷二第356-361頁）。
４、是互核原告提出之上開證物及證人彭文苑之證述內容，堪認 於兩造簽約前，原告已透由其委任之建築師，交付包含有二 工工程內容之原證3建築施工圖及原證17結構圖等圖面予被 告，作為被告施作系爭工程範圍及估價之依據、參考資料， 且於請領使用執照前，在被告施作結構體之板模及灌漿工程 時，被告已依原證3所載包含有二次工程之開孔部分，預先 在板模上予以施作開孔工程，非如被告所稱係在領得使用執 照後始為施作。再參以被證11之建照圖面，乃係供系爭工程 申請建築執照及使用執照所使用之圖面，而系爭工程早於10 4年1月23日即經核發建築執照，已如前述，此時點距離兩造 於104年11月17日簽訂系爭契約時，已有相當之時間，反而 原告透由證人彭文苑建築師提供予被告包括原證3、原證17 等圖面資料，係在104年9月至11月5日之間（見原證14、15 ），距兩造簽約之時點顯然較近等情。準此，原告主張兩造 原即已約定系爭契約及系爭工程之施工範圍，係包括有使照 核發後之二次工程在內，且所約定施工依據之圖面資料，係 原證3建築施工圖、原證17結構圖等，非被證11建照圖面乙 節，堪以採信為真實，至原證3、原證17圖面內所示之工項 ，縱有部分未列於系爭契約所附工程估價單之內，惟依系爭 契約第6條所載，系爭契約原所約定之工程範圍，係包括工 程圖樣即原證3、17之圖面、施工說明書及估價單所列之項 目，是不得以未列在工程估價單內者，即謂非屬契約所約定 之工項，被告辯稱兩造原所約定施工之範圍及依據之圖說， 係被證11之建照圖所載，且二次工程非契約原約定之施工範 圍，均係屬追加工程云云，即不可採。
㈡、系爭契約第4條所約定之工期，是否指被告應於開工日後450 個工作天內，完成包括二次施工等工程項目，抑或僅指被告 為原告取得使用執照即可?被告就系爭工程，是否有未完工 部分及其未完工部分之工程款數額為多少?被告有無逾期完 工?如有，其逾期天數為何?原告得請求被告給付逾期完工之 違約金數額為多少?
１、按系爭契約第4條約定:「本工程約定於104年11月23日開工， 並於105年12月31日以前取預定使用450個工作天取得使用執 照並全部完工。」（見本院卷一第23、77頁），而被告係於 104年11月23日開工，且上開契約條文所約定之工程期限， 係自開工日後450個工作天，非105年12月31日，亦為兩造所 不爭執，已如前述。又觀諸上開第4條之約定，既已約定被 告應於開工日後450個工作天內，「取得使用執照並全部完 工」，並非只約定取得使用執照，且依前所述，兩造就系爭
契約之工程，原即約定包括有使照取得後之二次施工在內， 故就原告簽訂系爭契約，係要求被告為其施作完成包括二次 施工工項之此一契約目的而言，通常原告在與被告約定契約 之工程期限時，不會僅以被告在該工程期限內，為原告取得 使用執照為限，再參酌:原證4工程預定進度表所載，其雖記 載請照完成日為105年9月30日，且為最後之階段（見本院卷 一第187頁），然核與前述契約第4條所載之105年12月31日 已有不同，且被告之實際開工日，亦較上開工程預定進度表 所載「預定開工日期」104年12月15日為早，則對照系爭契 約第4條上開約定之105年12月31日該日期，晚於工程預定進 度表所預定取得使用執照之105年9月30日約3個月之久，且 使用執照之取得，並不表示工程即已全部完工，而此段延後 期間之3個月，即為系爭工程於取得使用執照後，再進一步 為主要之二次施工工程，及原工程細部未完成而為收尾等施 作之期間等情，是系爭契約第4條所約定之工程期限，應非 僅係指被告為原告取得使用執照之時間。又系爭工程雖有包 括1樓大門、外牆油漆及浴室平頂PVC天花，係由原告自行發 包予第三人施作，未由被告承包，然上開三工項及其工程款 ，應僅占系爭工程全部工項及工程款之一小部分而已，且其 中之外牆油漆、大門工程，亦非屬要徑工程，並不會影響到 系爭工程其他工項之進行及整體施作之工期，是被告以原告 自行對外發包部分工程，被告無法預估該等工項之施作時間 及全部工程之完成期限，兩造始僅約定使照取得之時間，未 就工程之完工期限作約定云云，洵屬無據。從而，被告辯稱 契約第4條約定之工程期限，僅係就使用期照而言，應不可 採，原告主張該工程期限，係指被告須完成其所負責施作系 爭契約之工程，包括二次施工在內，應堪以採信為真實。２、按因下列非可歸責於乙方之事由發生時，乙方得依實際情況 ，向甲方請求展延工期，不計算逾期違約金，乙方應於事由 原因消滅後立即復工。一、天災影響及人力不可抗拒之事故 ，系爭契約第11條第1款已有約定，另系爭工程之完工期限 ，依系爭契約第4條之約定，乃係自104年11月23日開工日起 算450個工作天之內，已如前述。又按一般營建工程施工之 進度常受天候之影響，故此類工程契約所稱之工作天，係指 工地能實際施工之天數而言，換言之，所謂工作天數，除應 將國定假日、星期例假日等剔除外 ，因天候致影響正常工 作之進行，如颱風級數或降雨量達一定標準之天數，均不能 計算在內（最高法院87年度台上字第1285號判決意旨參照） 。就雨天其雨量需多少始會影響施工，兩造於系爭契約內並 未約定，惟衡以系爭工程之施作，包括結構工程、外牆、各
層樓地板（地坪）等工項，並非只要一下雨，不管其雨量大 小，即均無法施作，尤其其中之內牆裝修、水電及衛浴等設 備之安裝，均係在室內施作，並不會受到下雨天之影響，是 本院認為於下雨天，應以全日雨量達50毫米（mm）以上時， 即類如交通部中央氣象局所稱之大雨等級時，始會影響施工 而非屬工作天，至未達該標準之下雨天，仍應計入工作天（ 參考臺灣高等法院105年度上更㈠字第117號民事判決） ，被 告辯稱只要下雨天，不論雨量多少，均不應計入工作天云云 ，應不可採。又本件原告主張自104年11月23日開工日起算4 50個工作天，如僅扣除國定假日、週六及周日等休假日不計 入工作天數，完工期限應為106年9月8日乙節，已據原告提 出原證5行政院人事行總處公布之104、105、106年度辦公日 曆表各乙份在卷為憑（見本院卷一第189-193頁），且為被 告所不爭執。因自104年10月起至該年年底，於休假日以外 之天數，並無每日雨量逾50毫米之天數，105年度於休假日 以外之天數，每日雨量逾50亳米者為5天，106年度至10月底 為止共5天，合計上開期間共10天之情，已據被告所陳明在 卷（見本院卷四第285頁），並有被證10之晴雨表可供核對 ，且為原告所不否認（見本院卷四第285頁），則再加以往 後延展10個工作天之結果，完工期限即為106年9月22日（參 本院卷四第305-309頁之被證17）。從而，依系爭契約第4條 、第11條前開之約定及被證10晴雨表之記載暨前開所述，堪 認被告就系爭工程包含二次施工等全部工程，其完工期限係 106年9月22日，非原告主張之106年9月8日及被告所稱之107 年7月2日。
３、按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之 概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第 490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人 於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報 酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬 人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修 補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修 補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、 81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參 照）。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因 未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台 上字第2068號判決意旨參照）。是倘工程已完成，僅施作之 結果不符合約定之品質等而具有瑕疵時，不能因此反推工作 未完成。惟查，就系爭工程，原告主張被告有如附表一所示 項目未予施作（該附表一見本院卷二第457-459頁）、如附
表二所示項目施工有瑕疵（該附表二見本院卷二第461-471 頁），被告則主張其有施作附表三所示項目之追加工程（該 附表三見本院卷二第473h38），本院並經兩造之聲請，囑託 社團法人新竹市建築師公會派建築師（下稱鑑定人），予以 鑑定包括:上開附表一之工項，有無未施作或施作未完成之 情形及其未施作或施作未完成之數量（或面積），暨要施作 完成該等工項未施作部分，所需之合理工程款數額，就附表 二序號1至40項（但扣除第19項）所示之39個工項，是否施 作有瑕疵及所需之合理修復金額，暨系爭工程建物之各樓層 高度，較契約約定是否有短少及承攬人此部分所減省之工、 料費用為多少（以上為原告聲請鑑定部分），暨系爭工程就 附表三所列之各工項，是否均已施作完成及要施作完成附表 三所示之各該工項，其所需合理之施工費用為多少（以上為 被告聲請鑑定部分）等項目。經本院會同兩造及鑑定人，於 108年8月13日至系爭工程現場，針對被告就系爭工程之施作 結果履勘，並經鑑定人其後再至現場履勘、測量，參考本院 提供之系爭契約、相關圖面資料影本，及原告所提供被告先 前施工之現場照片等資料後，鑑定認為:「鑑定報告書附表 一（第一、二頁，按該附表一，即上開之附表一，以下均稱 附表一）序號1至11所示之工項，有未施作及未施作完成之 情形。」；「各項未施作或未施作完成之數量（或面積)， 乃係:壹、一、1.地坪整體粉光1式(PVC地板235rri與地坪粉 光48m2)；壹、一、2.内牆1:3水泥粉刷及粉光1式（25m2)； 壹、一、3.D3塑鋼門1樘；壹、一、4.橫拉門1樘；壹、一、 5.格栅60m；壹、一、6.交屋清潔1式；壹、一、7.鄰房交接 防水處理17.5M；壹、一、8.5樓扶手未施作3.52M；壹、一 、9.頂樓水龍頭未設置1組；壹、一、10.外牆1:3彈性漆721 m2；壹、一、11.浴室平頂PVC天花15.7m2。」；「如要施作 完成上開工項未施作部分，其各項所需之合理工程款(含工 料等費用）數額，係:壹、一、1.地坪整體粉光146,500元； 壹、一、2.内牆1:3水泥粉刷及粉光16,500元；壹、一、3.D 3塑鋼門4,000元；壹、一、4.橫拉門10,000元；壹、一、5. 格柵43,200元；壹、一、6.交屋清潔30,000元；壹、一、7. 鄰房交接防水處理29,750元；壹、一、8.5樓扶手未施作且 未標明扶手材質，故無法鑑定金額；壹、一、9.頂樓水龍頭 未設置1,680元；壹、一、10.外牆1:3彈性漆144,200元；壹 、一、11.浴室平頂PVC天花15,700元。」，有本院勘驗筆錄 、鑑定報告之鑑定結果內容及其所依據之詳細價目表（預算 ）、單價分析表（預算）在卷可憑（見本院卷二第491-493 頁、卷三第19-23頁、第487、493頁）。經查，因就其中之
附表一序號10之外牆1:3彈性漆721m2及序號11之浴室平頂PV C天花15.7m2該二工項，原告不爭執並未發包由被告施作， 係其另外發包予第三人施作（見本院卷一第15頁原告起訴狀 所載），該2項工項即難認被告未完工，則扣除該二個工項 ，被告仍有就上開其餘共9個工項，未施作或施作未完成之 情形，且該部分未施作或施作未完成之工項，其合計之合理 工程款，於未計入附表一編號8之5樓扶手需施作之工項費用 ，合計固為281,630元（即441,530元－144,200元－15,700元＝ 281,630元，見本院卷三第21、23頁），然因依系爭契約所 附之工程估價單所示（見本院卷一第53頁），上開附表一序 號3、4所各應設於建物一樓之塑鋼門、橫拉門，均各為3樘 ，而被告均未施作，非如鑑定人所列僅各未施設1樘（見本 院卷三第19-21頁），是要施設此部分門扇之工程款，其中 序號3者即應為12,000元（即鑑定人認定之1樘4000元×3＝12, 000元），非僅4,000元、序號4者為30,000元（即鑑定人認 定之1樘10,000元×3＝30,000元），非僅10,000元。是經計算 結果，被告就未施作完成之附表一序號1-9工項，如要施作 完成，於尚未計入附表一序號8之5樓扶手施作費用時，其合 計之合理工程款，係為309,630元（即441,530元－144,200元 －15,700元＋另二樘序號3之塑鋼門施作費用8,000元＋另二樘
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