臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第482號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邵鈺榮
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第37561號），本院判決如下：
主 文
邵鈺榮共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、邵鈺榮明知甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款公告列管之第三級毒品，未經許可不得販賣， 竟與謝仁晟（所涉販賣毒品部分，由警另行追查)及簡承霖( 所涉販賣毒品部分，業經本院以110年度訴字第793號判決判 處有期徒刑1年確定)共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，先由邵鈺榮使用門號0000000000號之不詳廠牌行 動電話於民國109年12月28日下午4時許，在通訊軟體WeChat 「北中南工作生意版」聊天室群組內，以暱稱「湯姆」刊登 「銅板 百鈔價格東西漂亮 有需要私訊」之廣告予不特定人 ，暗示販賣毒品，嗣於110年1月20日晚間11時許為警執行網路 巡邏時查覺有異，旋與「湯姆」互加好友喬裝買家聯繫，簡承 霖亦使用如附表二所示之行動電話，以「甲下賤」之暱稱， 加入邵鈺榮以通訊軟體Telegram暱稱「湯姆」所成立之群組 ，與員警、邵鈺榮討論交易及送貨事宜，雙方達成以新臺幣 (下同)25,000元之價格，交易含有上開毒品成分之可可包100 包之合意，並由謝仁晟（通訊軟體Telegram暱稱「趙子龍」 ）通知簡承霖出面，在新北市○○區○○路0段000號前與喬裝買 家之員警見面交易。嗣簡承霖即於110年1月21日晚間9時50分許 ，駕駛車牌號碼BEL-5228號自用小客車依約前往交易，而共同 著手於販賣第三級毒品犯行，嗣欲收取款項之際，遭員警當 場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表一所示之毒品可可包 120包（含贈送之20包），如附表二所示之行動電話1支。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所 引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證 據能力（見訴字卷第67頁），本院審酌此等證據資料取得及 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據 ，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關 聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調 查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告邵鈺榮於偵訊及本院審理中均坦承不諱 （見偵字卷第151至152頁，訴字卷第63頁、第112至114頁、 第117頁），並有證人即共犯簡承霖於警詢及偵訊時之證述 在卷可佐（見偵字卷第35至39頁、第57至67頁、第150至151 頁），復有門號0000000000號通聯調閱查詢單、職務報告、 臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品及檢驗照片2張、「湯姆」WeChat所刊登之訊息 及所使用之ID擷圖2張、員警與被告間；員警與被告或簡承 霖或3人之間群組；被告與簡承霖之間通訊軟體文字、語音 對話紀錄、譯文及帳號資訊擷圖各1份、門號0000000000號 手機通話紀錄及LINE電話號碼搜尋好友擷圖2張、門號00000 00000號（員警使用之行動電話）、門號0000000000號通聯 調閱查詢單、内政部警政署刑事警察局110年4月28日刑鑑字 第1100012772號鑑定書等件為憑（見他字卷第10頁正反面、 第14頁正反面、第31至32頁、第37頁正反面、第40頁、第41 頁至第55頁反面，偵字卷第23頁、第29至33頁、第47至48頁 ），另有扣案如附表一所示之毒品可可包120包、如附表二 所示之行動電話1支可佐。足認被告上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。而被告於偵訊及本院審理時均供稱因共犯 謝仁晟積欠其薪水，本案販賣毒品之所得係歸其所有等語（
見偵字卷第151頁，訴字卷第117頁），足見被告有意藉此次 交易而從中獲得利益，主觀上有之營利意圖，應屬明確。綜 上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。查被告與謝仁晟、簡承霖共同意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告在網路上 發出販賣毒品之訊息，並與員警談妥交易數量、價金及地點 後，再由謝仁晟指示簡承霖出面與員警進行交易，揆諸前揭 說明，被告顯已著手於販賣第三級毒品之犯行，但因員警係 喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案 毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之犯意 ，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第 三級毒品之未遂犯。
㈡按甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之第三級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。
㈢被告與謝仁晟、簡承霖就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被 告於偵訊及本院審理中，就其前開販賣第三級毒品未遂之犯 行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。並依刑法第70條之規定遞減其刑。 ㈤爰審酌被告明知第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮戕害人民 之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如 無物，販賣第三級毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民
生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行 ，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣之 次數為1次、毒品之數量及重量，復衡酌被告於審理時陳稱 其高中肄業，現擔任販賣中古車工作，月收入約1至3萬元， 要扶養阿公（見訴字卷第118頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本院念其因一時失慮 ，致罹刑典，犯後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知所警 惕，應無再犯之虞，並考量其年齡僅21歲，已有正當工作， 本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑 5年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕， 並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務，及依刑法第9 3條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使 被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分
㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1項亦有明定。上開規定係採義務沒收主義，沒收物之執 行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收 之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本 案判決仍應宣告沒收（最高法院104年度台上字第1186號判 決意旨參照）。
㈡查另案扣案如附表一所示之毒品可可包120包，含有第三級毒 品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有附表一備註欄所示鑑 定書可佐，雖經另案（即本院以110年度訴字第793號判決， 下同）宣告沒收在案，惟依前揭判決意旨，此與被告本案販 賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用 畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑 法第38條第1項規定，宣告沒收。又另案扣案如附表二所示 之行動電話1支，係共犯簡承霖持以犯本案販賣毒品所用， 業經共犯簡承霖供述明確（見他字卷第20至21頁），並有卷 內對話紀錄擷圖在卷可佐（見他字卷第55頁正反面），雖非 被告所有，並同經另案宣告沒收，然無證據可認已執行沒收 完畢而不存在，惟依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定沒收之。
㈢至於被告所持本案販賣毒品所用之門號0000000000號不詳廠
牌行動電話，並未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代 行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後， 對照被告經本院所量處之刑度，及執行沒收之困難及實際效 果以觀，該上開門號SIM卡及不詳廠牌行動電話再遭被告作 為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠缺刑法上之重要性， 爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。 ㈣又被告因本案為警查獲，其並未取得販毒價金，卷內尚無其 他證據顯示其從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷偵查起訴，由檢察官朱曉群到庭執行公訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 黃園舒
法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
名稱及數量 鑑定結果 備註 毒品可可包120包（含包裝袋） 1.已分別編號1至120，驗前總毛重488.27公克（包裝總重約132.48公克），驗前總淨重約355.79公克。 2.隨機抽取編號15鑑定，經檢視內含褐色粉末，淨重3.05公克，取0.98公克鑑定用罄，餘2.07公克，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，純度約6％，推估驗前總純質淨重約21.34公克。 見內政部警政署刑事警察局110年4月28日刑鑑字第1100012772號鑑定書（見偵字卷第47至48頁）。
附表二：
名稱 數量 備註 蘋果牌iPhone手機，香檳金色（IMEI：000000000000000號，無門號） 1 支 共犯簡承霖持以為本案販毒所用