臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第408號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李弘翔
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第33850號），本院判決如下：
主 文
李弘翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至7所示之物均沒收。 事 實
一、李弘翔明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳通訊軟 體微信（下稱微信）暱稱「香蕉」之成年男子共同基於販賣 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分之咖啡包，以及第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡 ，於民國110年8月31日下午2時10分許，由「香蕉」在微信 上公開之群組內發佈「營 24h為您服務品質保證 馬上來電 火速前往 新品紅酒統一！1：400 外國大奶洋妞！1：2000 」等販售第三級毒品之訊息，適新北市政府警察局海山分局 警員執行網路巡邏勤務，以微信暱稱「王」登入上開聊天室 發現前開兜售訊息，便喬裝成買家與「香蕉」聯繫洽談毒品 交易事宜，雙方議定以新臺幣（下同）4,000元之價格，交 易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分之毒品咖啡包10包及第三級毒品愷他命1包，並約 定在新北市○○區○○路○段000號進行交易。嗣於110年8月31日 下午5時25分許，李弘翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車抵達上址，喬裝成買家之警員先交付4,000元後，李弘翔 將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分之咖啡包5包（音樂包裝咖啡包3包及皮卡丘包裝2 包，即附表編號1、2所示之物）及第三級毒品愷他命1包（ 即附表編號4所示之物之其中1包）予喬裝成買家之警員，員 警隨即表明身分，當場逮捕李弘翔而未遂，並於李弘翔所駕
駛之上開車輛內再扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之咖啡包1包（法拉利包裝之咖啡包1包，即附表編號3所 示之物）及第三級毒品愷他命15包（即附表編號4所示之物 ）及附表編號5至7所示之行動電話共3支。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用被告李弘翔以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯 護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第49、81頁）， 且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱 （見110年度偵字第33850號卷【下稱偵卷】第13至19頁、第 85至89頁、本院卷第48頁、第78至80頁），並有新北市政府 警察局海山分局警員郭佳曄110年8月31日職務報告（見偵卷 第35頁）、新北市政府警察局海山分局新海派出所網路巡查 對話譯文一覽表（見偵卷第37至38頁）、微信對話紀錄、被 告手機個人資訊及聯絡畫面之翻拍照片（見偵卷第59至64頁 ）在卷可佐，又被告於事實欄所示時、地為警搜索並扣得附 表編號1至7所示之物，有新北市政府警察局海山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21至27頁）、查獲現場 及扣案物品照片（見偵卷第41至44頁、第49至59頁）在卷可 憑。又扣案如附表編號1至4所示之物，經送台灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司鑑驗後，其中附表編號1至3所示之咖啡 包驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分，附表編號4所示之物則驗出第三級毒品愷他命成 分，此有該公司110年11月9日實驗室分析編號DAA7289-1、D AA7289-2、DAA7289-3、DAA7289-4號毒品證物鑑定分析報告 （見偵卷第113至119頁）在卷可憑，足認被告上開自白與事 實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 ㈡按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因 乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤， 當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有 反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意 而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論； 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而 甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。 查被告於本院中供稱：「本案刊登販毒訊息之人是微信『香 蕉』之人，他是控台，我沒有見過他，我從事這個工作報酬 日薪3,000元」等語（見本院卷第78至79頁），可知被告已 明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明 ，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品 為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚詳，而其與佯裝毒品 買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包及 愷他命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第 三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確 另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易 ，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人
主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判 決意旨參照）。經查，本案係微信暱稱「香蕉」之成年男子 先以微信傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之 意，並與佯裝毒品買家之員警議定本案毒品咖啡包之交易事 宜，再由被告前往指定地點與員警交易毒品，顯見被告自始 即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手 其販賣毒品犯行，惟因員警原即無與被告進行毒品交易之真 意，後續與被告當面交易毒品係為使警方人贓俱獲，讓警方 伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說 明，被告應僅構成未遂犯。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有之第三級毒品之 低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈢又被告與微信暱稱「香蕉」之成年男子有共同犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕說明：
1.被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所 為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例 第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑 。又被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑 法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。 2.本案無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用： 被告於警詢中供稱本案毒品來源係其友人「陳榮恩」所介紹 等語（見偵卷第18頁），惟新北市政府警察局海山分局函覆 本院以：「被告供稱皆係以通訊軟體Line與陳榮恩聯繫，而 陳榮恩所用之暱稱已變更，亦無法提供陳榮恩之真實年籍資 料及聯繫方式等相關資訊，故無法查緝被告之毒品上游」等 語，此有新北市政府警察局海山分局111年4月15日新北警海 刑字第1113959664號函文（見本院卷第53至54頁）在卷可憑 ，足見並無因被告之供述因而查獲其毒品上游之情事，無從 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 3.另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與 其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第 59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案之毒品為非法 之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，
竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出 而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之 身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面 查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼 衡被告於本案欲販賣及查扣之毒品數量，幸未及流入社會即 為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀 況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
四、緩刑
查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可考，審酌被告行為時甫成年 ，年紀尚輕，雖因一時失慮而罹刑章，然案發後坦承犯行， 足見被告已具悔意，堪信其經此偵、審教訓，當能知所警惕 ，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又 斟酌其犯罪情節，刑罰雖可暫免執行，但仍有施以勞動而行 矯正教化之必要，故命被告應於檢察官指定之期間內，向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。再被告 應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務） ，故依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間將被告付保 護管束，以觀後效。嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大 者，檢察官亦得依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請 法院撤銷緩刑之宣告，併予指明。
五、沒收
㈠扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；扣 案如附表編號4所示之物，經鑑定含有第三級毒品愷他命成 分，均屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第 1項之規定宣告沒收，而裝放上開毒品之包裝袋，因與毒品 難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體 ，併予沒收之，至因鑑驗耗盡之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭 知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號5至7所示之行動電話共3支，以及其中編號7所 示之行動電話內含門號為0000000000之SIM卡1張，均為被告 所有，扣案如附表編號5所示之行動電話係被告用於導航至 現場與員警見面之工具、扣案如附表編號6所示之行動電話 係被告用與上游聯繫之工具，至於扣案如附表編號7所示之 行動電話係其用來連絡陳榮恩並接下此份工作之工具，業據
被告於本院中供承不諱（見本院卷第79至80頁），故均應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官周懿君提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第28條
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物名稱與數量 鑑定結果 沒收與否及依據 1 音樂包裝咖啡包3包 該3包證物外觀顏色一致，總毛重7.33公克，隨機取1件進行分析，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重1.420公克，純質淨重0.197公克，依其鑑定結果推估其總毛重7.33公克之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為0.611公克（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告，見偵卷第115頁） 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 2 皮卡丘包裝咖啡包2包 該2包證物外觀顏色一致，總毛重13.73公克，隨機取1件進行分析，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，淨重5.320公克，純質淨重0.399公克，依其鑑定結果推估其總毛重13.73公克之甲基-N,N-二甲基卡西酮純質淨重為0.851公克（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告，見偵卷第117頁） 同上 3 法拉利包裝咖啡包1包 該1包證物外觀顏色一致，總毛重1.43公克，隨機取1件進行分析，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重0.270公克，純質淨重0.153公克（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告，見偵卷第113頁） 同上 4 愷他命16包 該16包證物外觀顏色一致，總毛重15.27公克，隨機取1件進行分析，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重0.765公克，純質淨重0.544公克，依其鑑定結果推估其總毛重15.27公克之愷他命純質淨重為8.390公克（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告，見偵卷第119頁） 同上 5 廠牌Iphone之紅色行動電話（IMEI：000000000000000）1支 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 6 廠牌Iphone之銀色行動電話（IMEI：000000000000000）1支 同上 7 廠牌Iphone之黑色行動電話（內含門號為0000000000號之SIM卡1張，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000）1支 同上