臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 谷增奕
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第31446號），本院判決如下：
主 文
谷增奕犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、谷增奕明知甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月2日 某時許，使用附表編號2所示行動電話，透過通訊軟體微信 ，以暱稱「谷谷」傳送「你幫我問看看有沒有人要喝的」、 「我這邊有10杯要趕快處理一下」等販賣毒品訊息。適新北 市政府警察局新莊分局中港派出所警員余家銜於同日執行網 路巡邏發現，遂於110年8月10日22時44分許，使用該通訊軟 體，喬裝毒品買受人與「谷谷」交談，雙方談妥以新臺幣（ 下同）14,000元交易含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包50 包。嗣於同日23時12分許，谷增奕將如附表編號1所示毒品 咖啡包50包攜至新北市○○區○○○路00號前交付余家銜，為儘 速脫手，僅收取13,000元。余家銜旋表明警員身分，當場逮 捕谷增奕，其販賣毒品行為因而未遂。警方並當場扣得如附 表編號1、2所示之物，復徵得谷增奕同意，前往其位在新北 市○○區○○○路0號11樓之2之居所，扣得如附表編號3、4所示 之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判 決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證 據者，經檢察官、被告谷增奕及辯護人均同意作為證據（見
本院卷第58頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法 或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其 餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（ 偵卷第17至24頁、第135至139頁、本院卷第93頁），並有新 莊分局中港派出所警員余家銜職務報告、新北市政府警察局 新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品 照片共20張及通訊軟體微信對話擷圖（偵卷第13、14頁、第 41至47頁、第49至57頁、第81至98頁）等件在卷可參，復有 如附表編號1、3、4所示之物扣案可證，而上開扣案物，經 送鑑定後，均檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 一節，有內政部警政署刑事警察局110年9月27日刑鑑字第11 00088920號鑑定書1份附卷可佐（偵卷第165、166頁），足 認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告既係為向佯裝購毒之警員換取金錢交付 毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告 而言應極具風險性，而被告與佯裝購毒之警員間復無密切關 係，且被告自承此次交易可從中獲得1,000元至2,000元之價 差等語（見本院卷第57頁），足認被告有牟利之意圖及事實
，應屬合理認定。從而，自應認被告所犯係出於營利之意圖 而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名:
按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而 加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法 對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為 辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人 贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正 完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣含第三級毒 品成分之毒品咖啡包，遭警誘出而未實際完成交易，所為係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品 未遂罪。
㈡罪數:
查扣案如附表編號1、3、4所示毒品咖啡包經鑑驗結果推估 均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約24.76公克 、19.55公克、0.12公克，有前開內政部警政署刑事警察局 鑑定書在卷可稽，是本案被告持有之第三級毒品總純質淨重 為44.43公克，已達5公克以上。被告持有第三級毒品純質淨 重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢減輕事由說明:
⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚 未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就 其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自 白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予 以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減其刑。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
被告雖供出毒品來源為吳祐陞，惟經警調閱現場監視器畫面 ，查無吳祐陞與被告交易毒品畫面，而難以後續偵辦，且查 無吳祐陞經移送違反毒品危害防制條例之紀錄乙節，有新北 市政府警察局新莊分局111年4月7日警員朱奕安職務報告、
本院公務電話紀錄在卷可稽(見本院卷第63、69頁)，是本案 並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑之適用。
⒋被告辯護人雖以被告犯罪之情狀顯可憫恕，有刑法第59條之 適用等節為辯，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查 被告已有上述減刑條件之適用，且被告持有之第三級毒品純 質淨重已達44.43公克，一旦流入市面，危害非輕，則本案 被告所犯之罪法定刑經前開2次減輕後，並無猶嫌過重之情 ，自無刑法第59條之適用，併予敘明。
㈣量刑：
爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政 府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬販賣毒品以牟利， 助長毒品泛濫，所為應予非難；惟考量被告本案販售行為因 警員網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且犯後 始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本案前之前科素行、 販賣毒品之價格、數量、犯罪目的、手段、於本院審理中自 述高職肄業之教育程度、目前從事餐飲工作，與祖父母同住 ，擔負家中經濟來源之生活狀況（本院卷第95頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成 刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號 、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附 表編號1、3、4所示之物，經檢驗均含第三級毒品成分（詳 如附表各編號所示），附表編號1係被告犯本案販賣第三級 毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品；又附表編號3、4係販 賣所餘之毒品等節，業經被告自承在卷（見本院卷第57頁） ，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離 ，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收 ，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 ㈡扣案如附表編號2所示行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告所有，供其與警員聯繫毒品購買事宜使用
，此據被告供明在卷（本院卷第57頁），確屬其犯本案犯行 所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 梁家贏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日附表：扣案物一覽表
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉紅色包裝毒品咖啡包50包 編號A1至A50，驗前總淨重約309.5公克，驗餘總淨重約308.1公克。隨機抽取編號A13鑑定，檢視內含淡橘色粉末，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度約8%，推估驗前總純質淨重約24.76公克(見內政部警政署刑事警察局110年9月27日刑鑑字第1100088920號鑑定書，偵卷第165、166頁）。 2 IPhone12行動電話1具 IMEI：000000000000000，含門號0000000000號sim卡1張(見新 北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表，偵卷第45頁)。 3 含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之流氓照片黑色包裝毒品咖啡包154包 編號B1至B154，驗前總淨重約651.68公克，驗餘總淨重約650.42公克。隨機抽取編號B120鑑定，檢視內含深褐色及白色粉末，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度約3%，推估驗前總純質淨重約19.55公克(見同上鑑定書)。 4 含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉紅色包裝毒品咖啡包1包 編號C1，驗前淨重6.47公克，驗餘淨重約4.75公克，檢視內含淡橘色粉末，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度約2%，驗前純質淨重約0.12公克(見同上鑑定書)。 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。