臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第58號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林青鋒
（現因另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第13396號、第23773號），本院判決如下：
主 文
林青鋒因供自己施用，犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案之大麻植株拾伍株、大麻種子壹罐、照明設備參組、小風扇壹台均沒收。
事 實
一、林青鋒明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得栽種、持有，為供己施用，即意圖 供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，先自監獄友人處習 得栽種大麻之方法後，再於民國108年7月間某日，自身分不 詳、綽號「阿寅」之成年男子處取得數量不詳之大麻種子， 並自行自網路上購得栽種大麻之設備後，即自109年3月中旬 某日起，在其位於新北市○○區○○街0巷00號之住處種植培育 大麻，並用扣案之照明設備3組、小風扇1台作為栽種大麻之 設備及工具，將大麻種子放在培養盆內，定期施以水份、肥 料，再以上開照明設備、小風扇照射並吹拂，待其冒芽成株 ，至109年3月26日止，已成功培育大麻植株共15株。嗣於10 9年3月26日晚間10時30分許，經警察持本院核發之搜索票至 上址執行搜索而查獲，並扣得上開大麻植株15株、大麻種子 1罐、照明設備3組、小風扇1台等物，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用被告林青鋒以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯 護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第175、385、47 9頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。 ㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中坦承不諱（ 見109年度偵字第13396號卷【下稱偵卷一】第25至29頁、第 127至130頁、第394頁、本院卷第172至173頁、第383至384 頁、第385頁、第478至479頁），核與證人即被告之子林子 捷於警詢中之證述相符（見偵卷一第33至40頁），並有新北 市政府警察局板橋分局偵辦被告涉栽種大麻案現場勘察初步 報告、現場勘察初步照片各1份（見偵卷一第57至61頁）在 卷可佐。而被告於事實欄所示時、地為警搜索並扣得大麻植 株15株、大麻種子1罐、照明設備3組、小風扇1台等物，此 有本院搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見偵卷一第45至54頁）、現場及扣案物照 片37張（見偵卷一第77至95頁）在卷可稽，又扣案之大麻植 株經送法務部調查局檢驗後，經檢視葉片外觀均具大麻特徵 ，隨機抽樣4株檢驗為第二級毒品大麻，有法務部調查局濫 用藥物實驗室109年4月13日調科壹字第10923005320號鑑定 書在卷可憑（見偵卷一第143、239頁），扣案之大麻種子， 經送驗後檢視外觀一致，隨機抽樣10份檢品，檢出之葉綠體 DNA trnL基因片段序列均相同，經與美國生物資訊中心NCBI 基因資料庫比對結果均與大麻（Cannabis sativa）序列有1 00%之相似度，有法務部調查局DNA鑑識實驗室110年5月10日 調科肆字第11003166000號鑑定書（見本院卷第187至193頁 ）在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第1
2條業於111年5月4日修正公布，並自同年月6日生效。修正 前毒品危害防制條例第12條規定「意圖供製造毒品之用，而 栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種 大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金。前二項之未遂犯罰之。」，修正後之規定「意圖供製 造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒 品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節 輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」。經比較後，新法 對於因供己施用而栽種大麻且情節輕微者，另定「一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」較低 之法定刑。本件被告於審理中自陳：栽種大麻的目的是要供 自己施用，沒有要販賣等語(見本院卷第478頁)，且衡以經 警於被告住處所扣得之大麻植株不多，數量非鉅，堪認被告 違反上開規定情節輕微，則修正後新增第3項之規定顯較有 利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用修正 後毒品危害防制條例第12條第3項規定論處。 ㈡按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括 播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種 方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種 行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言 之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至 可收成之程度，即屬既遂，此有最高法院110年度台上字第5 81號判決意旨可資參照。本案被告栽種大麻植株共15株，已 出苗長成植株，送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株 檢品15株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗 為第二級毒品大麻等情，此有該局濫用藥物實驗室109年4月 13日調科壹字第10923005320號鑑定書在卷可憑（見偵卷一 第143、239頁），已達栽種大麻既遂之程度。核被告所為， 係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用 ，意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其因栽種而持有大麻 種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。 ㈢又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將 非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係
指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之 製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以 摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方 法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以 人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製 造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決 意旨參照），查被告雖有栽種大麻植株之行為，然只長成幼 株，尚未有對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘 取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法 ，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥之行為，業 據被告於警詢中供述明確（見偵卷一第26頁），堪認並非製 造第二級毒品之行為，附此說明。
㈣起訴書未及比較上開新舊法而認被告上開犯行係犯修正前毒 品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大 麻罪，惟檢察官當庭陳明應適用對被告較為有利之修正後毒 品危害防制條例第12條第3項規定論罪科刑（見本院卷第479 頁），已充分保障被告之訴訟防禦權，附此敘明。 ㈤被告前因施用毒品、公共危險等案件，經各法院先後判處罪 刑確定，再經臺灣高等法院以102年度聲字第4026號刑事裁 定定應執行有期徒刑1年5月確定，於106年1月21日徒刑執行 完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。惟公訴 人就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，於量刑辯論 時並未主張並具體指出其證明方法（見本院卷第480頁）， 是本院依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條 第1項累犯規定加重其刑之必要，惟上揭被告之前科紀錄， 本院列為量刑審酌之事項（詳如下述）。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品、公共危 險等案件，經各法院先後判處罪刑確定，再經臺灣高等法院 以102年度聲字第4026號刑事裁定定應執行有期徒刑1年5月 確定，於106年1月21日徒刑執行完畢，業如前述，猶未能知 所警惕，為供己施用而栽種大麻，所為實屬不該，惟考量其 犯後坦承犯行，尚有悔過之意，且栽種之數量非鉅，時間非 長，並未流入市面造成危害，兼衡被告自述國中畢業之智識 程度、入監前從事賣菜工作、經濟狀況不佳（見本院卷第48 0頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字
第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。扣案 之大麻植株及種子部分，經送法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定結果就植株含第二級毒品大麻成分，種子所檢出之葉綠 體DNA trnL基因片段序列，經與美國生物資訊中心NCBI基因 資料庫比對結果均與大麻（Cannabis sativa）序列有100% 之相似度，已如前述。參照上開說明，雖非屬第二級毒品， 然性質均為供製造大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案照明設備3組、小風扇1台，為被告自行購買供栽種大麻 所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第383頁），均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢扣案之剪刀1把、除濕機1台，雖係被告所有，然剪刀是家庭 日常用品，除濕機並非栽種大麻之工具，業據被告供陳明確 （見本院卷第383頁），且無證據證明與被告本件犯行有關 ，爰不予宣告沒收。
㈣被告自承栽種之大麻植株係供己施用，亦未因此獲得任何報 酬，查卷內並無證據證明被告因此獲利，自無犯罪所得應予 沒收、追徵之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。