臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 駱簡野
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4262號、第44842號、110年度偵字第7042號)，本院
判決如下：
主 文
駱簡野轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、駱簡野明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品海洛因，不得非法轉讓。於民國109年1月3日2時許 ，在新北市○○區○○路00巷00號前，竟基於轉讓第一級毒品海 洛因之犯意，無償提供第一級毒品海洛因約0.1公克與方耀 揚而轉讓之。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告駱簡野及其辯護人就證人方耀揚、裴俊男於警詢、偵查 所為證述之證據能力均表示爭執（見本院訴字卷第224至225 頁、第321頁）。查：
㈠證人方耀揚、裴俊男於偵查中陳述：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照），從而，被告以外之人前於偵查中 ，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。又
按未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，又 詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現 真實之權利，應認被告具有處分權，得由被告放棄對原供述 人之反對詰問權。
2.被告及其辯護人未釋明證人方耀揚、裴俊男於偵查中陳述有 何顯不可信之情況，且其等於檢察官訊問時，均經具結作證 ，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可 信之情況下所為，從而，既無顯不可信之情況，依上開說明 ，於本案自有證據能力。
3.另證人方耀揚、裴俊男分別經檢察官、辯護人聲請依人證之 調查程序為調查，以確保被告對質詰問權，藉以發現實體真 實，惟證人方耀揚經本院傳喚、拘提無著；證人裴俊男經本 院傳喚未到，嗣辯護人就證人方耀揚為本院傳喚、拘提無著 部分，未有表示意見；對證人裴俊男為本院傳喚未到部分， 明示捨棄行使對質詰問，此有本院送達證書、本院報到單、 本院拘票及拘提報告書、審判筆錄在卷可參（見本院訴字卷 第283頁、第293頁、第297頁、第317頁、第321至322頁、第 333至337頁、第357頁、第363頁、第367至369頁）。且本院 於審判程序時，已就證人方耀揚、裴俊男於偵查中所為陳述 ，依法提示並告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告及辯護 人充分辯明之機會，無剝奪被告及其辯護人詰問權之情事， 是證人方耀揚、裴俊男於檢察官偵查時具結所為之證述部分 ，均認屬經合法調查之證據，自得為判決判斷之依據。至上 開證人於偵查中陳述是否全屬可信，為證明力高低之問題， 與證據能力有無之認定無涉，併予敘明。
㈡證人方耀揚、裴俊男於警詢中陳述：
1.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此亦為刑事訴訟 法第159條之3第3款所明定。
2.查證人方耀揚、裴俊男於警詢所為之證述，均係被告以外之 人於審判外之陳述，雖如前所述於本院審理時均有傳喚不到 情形，然衡諸其等所述與偵查中證述大致相符，均尚難認為 證明犯罪事實之存否所必要，並非符合刑事訴訟法第159條 之3規定情形，亦無同法第159條之1至第159條之2 、第159 條之4至第159條之5規定情形，證人方耀揚、裴俊男於警詢 所為之證述於本案應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查本判決引用之其餘被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本 院準備程序時不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲 明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供 述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理中均自白 不諱(見110年度偵字第7042號卷【下稱偵7042卷】第13至18 頁、第109年度偵字第42626號卷【下稱偵42626卷】第161至 163頁、本院訴字卷第223至224頁、第371至372頁)，核與證 人方耀揚於偵查中證稱：當天裴俊男跟我說那邊有品質較好 的海洛因可以給我，我們就約在瓊林路那邊，我先受裴俊男 指示到萊爾富與他碰面，之後裴俊男打電話叫被告下樓，被 告就在車上給我毒品等語；證人裴俊男於偵查中證稱：當時 證人方耀揚說要找被告，我幫證人方耀揚報路，證人方耀揚 到現場後，我就先離開，之後我與證人方耀揚講電話問他海 洛因品質，應該是證人方耀揚有試用毒品等語（見109年度 他字第7136號【下稱他字卷】第145至146頁、第153至157頁 ）大致相符。並有行動電話門號0000000000號與0000000000 號間之通訊監察譯文、毒品交易處周圍之GOOGLE地圖截圖1 份（見偵42626卷第23至25頁、偵7042卷第99至101頁）在卷 ，足認被告確有於上開時、地轉讓第一級毒品海洛因與證人 方耀揚之事實，是其上開任意性之自白與事實相符，堪予採 認。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
㈡雖被告辯護人另辯以：證人方耀揚說取得毒品對象是年輕人 ，但被告為40幾歲之人，不是年輕人，所以證人方耀揚取得 毒品對象並非被告云云。然被告於警詢、偵查及本院審理時 均供稱：於上開時、地，證人方耀揚確實有到新莊來找我，
當時他在難過，意思就是他海洛因在提藥，問我可不可以救 他，我有拿一點海洛因約0.1公克的量給他，我沒有跟他收 錢，我承認轉讓第一級毒品犯行等語（見偵42626卷第9至13 頁、第161至163頁、本院訴字卷第223至224頁、第371至372 頁），是本案被告自始至終均坦認轉讓第一級毒品海洛因與 證人方耀揚之情，並經本院審酌上述㈠證據後，認定犯行如 上。況外觀年輕與否事涉主觀判斷，亦與交易時之燈光環境 、交易對象之穿著打扮、證人平時所接觸之其他藥頭年紀等 習習相關，本難逕以被告年齡為一定標準。則辯護人以前詞 為辯，遽指證人方耀揚取得毒品對象非屬本案被告，實難憑 採。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級 毒品，不得非法轉讓。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈡變更起訴法條部分:
1.公訴意旨雖認被告於上開時、地與證人方耀揚見面後，基於 販賣第一級毒品海洛因犯意，以新臺幣（下同）3,000元之 代價，販賣第一級毒品海洛因0.45公克與證人方耀揚，涉有 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 。
2.按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指， 並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性（最高法院 100 年度台上字第422 號裁判要旨參照）。施用毒品者其供 述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因 而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、 或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合 理之懷疑（最高法院96年度台上字第1029號裁判要旨參照） 。
3.查證人方耀揚於偵查中雖證稱：於上開時、地，我是以3,00 0元之代價，向被告購買海洛因約0.45公克等語（見他字卷 第146頁），然證人裴俊男於偵查中證稱：當時是證人方耀 揚要找被告，我幫證人方耀揚報路，他們見面後我不知道發 生什麼事，之後陳林賢說證人方耀揚要買毒品，所以我才有 問證人方耀揚毒品品質怎樣，但我不知道他們有無交易成功 ，只是證人方耀揚應該有試用毒品等語(見他字卷第153至15 7頁)，是依證人裴俊男之證述，至多僅證明被告、證人方耀 揚有於上開時、地見面，證人方耀揚有向被告取得毒品施用 ，但無從證明雙方確實以金錢交易該次毒品等情。再者，觀 諸通訊監察行動電話門號0000000000號、0000000000號之監
聽譯文所示，通話方為證人方耀揚（其友人陳賢林）、裴俊 男，於109年1月3日1時25分許、同日1時43分許之譯文為互 通雙方所在位置；於同日2時40分許之譯文內容：「證人裴 俊男稱：後來那個可以嗎？證人方耀揚稱：跟朋友講，這個 不是原廠的。證人裴俊男稱：我不知道，他跟我講是ㄚ，本 來還要拿更多，我說不要，到時候不行，退來退去麻煩，不 要拿那麼多，先試再講。證人方耀揚稱：嗯。...(略)證人 裴俊男稱：好，那我就跟他講，不要好了。證人方耀揚稱： 你跟朋友講一下，要交朋友，看有沒有原廠的，不要副廠的 。」等情，有通訊監察譯文在卷可參（見偵42626卷第23至2 5頁），依前揭譯文內容並無任何毒品交易關於金錢、數量 之對談，亦僅能補強證人方耀揚證述關於有與被告見面並取 得毒品施用之事實，無法佐證其證稱以3,000元向被告購買 海洛因約0.45公克之重要情節。揆諸上開判決意旨，尚難僅 憑證人方耀揚上開證詞，逕作為判斷被告於上開時、地販賣 第一級毒品之唯一證據，而公訴人所提證據，亦難以補強證 人方耀揚上開所述為實。
4.從而，依卷內證據，本院認尚未達確信被告有販賣海洛因與 證人方耀揚之程度，僅堪認被告有無償轉讓海洛因與證人方 耀揚，是公訴意旨所認，容有未洽。惟因基本社會事實同一 ，並經本院當庭告知被告亦可能涉犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品罪名（見本院訴字卷第373頁），並 無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定 變更起訴法條。
㈢被告適用累犯之說明：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院 以103年審訴字第357號判決處有期徒刑8月，經上訴臺灣高 等法院後為該院駁回上訴確定；又因施用毒品案件，為臺灣 士林地方法院以103年度審訴字第407號判決處有期徒刑9月 ，經上訴臺灣高等法院後為該院駁回上訴確定；再因違反毒 品危害防制條例案件，為臺灣士林地方法院以104年度審訴 第253號判決處有期徒刑7月、10月、4月確定；復因違反藥 事法案件，經同法院以104年度審訴緝字第26號判決處有期 徒刑5月確定，而上揭6案經同法院以105年聲字第601號裁定 應執行有期徒刑3年。另因違反毒品危害防制條例、藥事法 案件，先後經本院以105年度審訴字第184號判決判處有期徒 刑11月確定、以105年度審簡字第1069號判決判處有期徒刑5 月確定，上揭2案經本院以105年聲字第4333號裁定應執行有 期徒刑1年4月。上揭3年、1年4月案件接續執行，甫於108年 1月31日縮短刑期假釋出監，於同年12月10日假釋期滿執行
完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院訴 字卷第383至417頁）可稽。被告受前開有期徒刑之執行完畢 後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院 審酌被告前已有多次轉讓禁藥、違反毒品危害防制條例案件 ，經法院科刑判決，並執行完畢，仍不思悔悟，仍再犯本案 毒品案件，顯見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力 薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原 則之處，爰就其所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。
㈣被告適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明: 按毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公 布，並自公布後6 個月後即109 年7 月15日生效施行。而修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增 加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段 之規定，本案自應適用較有利於被告之修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定。查被告本案轉讓第一級毒品犯行， 於偵查及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前開 累犯之刑罰加重事由，依法先加後減之。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。查本案被告未有供出來源「阿華」之真實姓 名、年籍，致無法溯源偵辦乙節，有宜蘭縣政府警察局110 年11月17日警刑偵一字第1100060553號函檢附員警職務報告 1紙在卷為憑(見本院訴字卷第241至243頁)，自無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓第一級毒品犯行， 客觀上增加海洛因在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉 迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒 而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取。又被告 直至本案犯行期間，復有轉讓禁藥、多次施用毒品前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參。亦即，被告從 自身長期施用第一級毒品之經驗，對上開毒品所生危害之認 識應甚為明瞭，是其猶為轉讓本案轉讓毒品海洛因之犯行，
顯示其主觀上遵守法規範之觀念亦屬薄弱，確值以相當之刑 罰對應。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且轉讓第一 級毒品之人數僅1人，數量僅約0.1公克等情，可認被告使毒 品在外流通之數量不多，所為之惡性與情節均尚未達嚴重之 程度。末考量被告於本院審理中自陳之教育程度、工作、月 收入、家庭照顧及經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷第37 3頁），量處如主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當 ，並給予被告與其罪責相符之刑罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 謝茵絜
法 官 黃秀敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉曉謙
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。