臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1347號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高振國
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字
第23646號），本院判決如下：
主 文
高振國過失犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含尼古丁之電子菸油壹瓶沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、高振國原應注意含尼古丁（Nicotine）成分之電子霧化器補 充液（即液態尼古丁，俗稱電子菸油），屬於藥事法所規範 之藥品，未經主管機關核准，擅自輸入則屬藥事法第22條第 1項第2款所稱之禁藥，依法不得意圖販賣而陳列，而依其智 識及經驗，客觀上並無不能注意之情形，竟疏未注意及此， 自民國109年6月16日起至109年7月24日止，在不詳地點，以 上網設備連結網際網路，在供不特定人瀏覽、購買之露天拍 賣網站上，以不知情友人蔣富全所申辦手機門號註冊之帳號 「h91j6w418」名義，刊登「【大口九小煙區】美國進口_五 子棋_鹽油_Five Pawns_王牌棋手_博登將殺_千里單騎_棄卒 保車_30ML」之拍賣廣告，並以每瓶新臺幣（下同）500元之 價格，販賣未經主管機關核准輸入且含禁藥尼古丁成分之「 【大口九小煙區】酷斃了葡萄（瓶身標籤註明phatjuice及g raple等字樣）」電子菸油（下稱本案電子菸油）產品訊息 ，而公開陳列販售之。嗣經員警查覺而佯為買家，於109年7 月24日向其訂購取得本案電子菸油，送請衛生福利部食品藥 物管理署（下稱食藥署）檢驗含尼古丁成分，而知悉上情。二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用以 下審判外作成之相關供述證據，被告高振國於本院準備程序 已同意有證據能力，且檢察官、被告於本院審判期日均未表 示意見而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判 斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形 ，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示 、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見新北地檢署109年度偵字第39698號卷 〈下稱偵39698卷〉第7至9頁；同署110年度偵字第23646號卷〈 下稱偵23646卷〉第15至16頁；本院審訴卷第32頁；本院訴字 卷第36至37、77頁），核與證人即被告友人蔣富全於警詢之 證述（見偵39698卷第11至13頁）、證人即被告前案（案號 ：本院109年度簡字第4074號）承辦員警謝冠德於本院審理 時之證述（見本院訴字卷第73至74頁）大致相符，並有新北 市政府衛生局（下稱新北衛生局）109年9月7日新北衛食字 第1091698343號函、露天拍賣會員資料表、新北衛生局檢驗 報告、結果報告、露天拍賣訂單明細、統一超商交貨便外包 裝袋照片、食藥署109年7月9日FDA企字第1091202226號函、 網路疑似違規廣告監控表各1份、露天拍賣網頁擷取照片3張 、109年4月份電子煙檢驗不合格產品公開資訊表、本院109 年度簡字第4074號刑事簡易判決各1份、被告提供電子菸油 照片3張、本院勘驗筆錄1份、本案與前案查扣之電子菸油照 片7張（見偵39698卷第15至16、18至34頁；偵23646卷第5至 10頁；本院訴字卷第41至43、75、83至89頁）在卷可證，及 扣得本案電子菸油1瓶在案可佐，綜合上開補強證據，足資 擔保被告上開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。二、再者，未經主管機關核准輸入之含尼古丁成分電子菸油，屬 藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得意圖販賣而陳列 ，雖非一般大眾週知之事，惟被告於本案行為時業已年滿30 歲，為具有相當社會經驗與生活智識之成年人，參之其於10 8年5月間某日起，迄至109年3月21日止，曾以不同露天帳號 「ricky4357」之名義，販賣與本案電子菸油外觀不同之電 子菸油，而遭本院於110年5月11日以109年度簡字第4074號
判決判處罪刑在案之前案紀錄，且依現今資訊資料取得之方 便性，若其在刊登販售本案電子菸油產品訊息前略予查詢， 應可得知此等訊息，其因疏失未予查證，即意圖販賣擅自將 本案電子菸油之販售訊息刊登在可供不特定人瀏覽、購買之 露天拍賣網站上而為陳列，其顯有過失甚明。
三、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑：
㈠、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事 法第22條第1項第2款前段定有明文。又藥事法第22條第1項 第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中 央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥 事法施行細則第6條亦定有明文。次按，藥事法第83條第1項 所稱「意圖販賣而陳列」之犯罪態樣，雖主要係指行為人將 禁藥直接陳列於貨架上，然隨時代變遷及交易型態之改變， 毋庸藉助實體銷售通路而透過網際網路進行商品交易，從中 降低店租及庫存成本，已成現今邁入資訊時代之重要趨勢。 是以「陳列」之定義不再侷限於傳統類型，在未逸脫文義解 釋之範圍內，應依其法條規範意旨而為適度調整。是當行為 人將所欲販售之商品外型、包裝設計，藉由攝影呈現影像， 並將使用方法、適用症狀之說明，張貼於拍賣網站之網頁上 ，使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看上開影像及說明並挑選 所需商品，就藥事法所揭示之維護國民生命與健康之立法目 的而言，上開交易模式所達成之效果與在貨架上陳設擺放商 品無異，仍應屬藥事法第83條第1項所稱「意圖販賣而陳列 」行為，並受相同之法律規範。經查，被告自109年6月16日 起至109年7月24日止之期間，在露天拍賣網站公開刊登未經 中央衛生主管機關核發輸入許可證、且含尼古丁成分之本案 電子菸油販賣訊息，使不特定人得以瀏覽、選購，自屬意圖 販賣而陳列禁藥之行為。是核被告所為，係犯藥事法第83條 第3項之過失犯同條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。再者， 被告於前揭期間，刊登本案電子菸油之產品訊息而公開陳列 販售之行為，係基於同一目的，在時空密接之情形下所為， 各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬 接續犯，僅論以一罪。
㈡、公訴意旨雖認被告係明知含尼古丁成分之電子菸油竟未經核 可即擅自販售，而認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販賣 禁藥罪。然按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行 為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之 直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。
是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』， 應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥 罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行 為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關 核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者， 除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構 成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販 賣偽藥罪之餘地」（最高法院102年度台上字第4972號判決 、101年度台上字第5045號判決可資參照）。是以，藥事法 第83條第1項之販賣禁藥罪，亦應以行為人主觀上有知其所 販賣之藥品，係未經衛生主管機關核准輸入之禁藥之直接故 意為成立要件；若行為人欠缺此項主觀之要素者，而其行為 符合同法第83條第3項過失罪之構成要件者，則應依該過失 罪名論處。經查，據被告於本院準備程序、審理時供稱：伊 是向新北市板橋區南雅夜市內之某攤商購買本案電子菸油， 因為伊本身有在抽電子菸，一次買很多瓶比較便宜，所以當 初買來的時候是要自己抽，因為抽不習慣，所以才拿來對外 販售，但伊以為本案電子菸油是不含尼古丁成分的，伊有抽 過，沒有尼古丁的感覺，且本案電子菸油之瓶身上面也沒有 標示，伊當初有問過上開攤商，該老闆也說沒有含尼古丁成 分，而前案的電子菸油和本案電子菸油是不一樣的，所以伊 不是故意要販賣等語（見本院審訴卷第32頁；本院訴字卷第 77頁），而本案被告並無醫學或法學之背景，是否「明知」 其所販售之本案電子菸油含尼古丁成分，或含尼古丁成分之 本案電子菸油係須經查驗登記、核發許可證後始得販賣之藥 品，已非無疑；再則，扣案之本案電子菸油與被告前案所扣 得電子菸油各1瓶，經本院當庭勘驗後之結果為：「前案電 子菸油品名為『Vintage』，尖頭白色瓶蓋，透明瓶身，黑底 金色字樣的標籤包裝，標示70VG/30PG，牌子為在標籤紙上 方有紀載classic字樣，有標示製造成分為尼古丁及使用期 限到2021年，亦有相關警告標語；本案電子菸油品名為『gra ple』，牌子在標籤紙上方有紀載phatjuice，尖頭瓶蓋，紫 色瓶身，瓶身下方有標示50PG/50VG/60ML，有相關警告標語 ，有標示製造產地在馬來西亞，未標示製造成分及製造日期 」，有本院勘驗筆錄1份、前開電子菸油外觀照片7張在卷可 佐（見本院訴字卷第75、83至89頁），足見本案電子菸油不 僅未見有何含尼古丁成分之標示，外觀上復與前案查扣之電 子菸油不同，難認被告於前案遭查獲並判處罪刑後，即明知 本案電子菸油含有尼古丁之禁藥成分；本案復無其他證據足 認被告於販賣本案電子菸油時，對於其所販賣之本案電子菸
油含有尼古丁及屬藥事法所管制之藥品且須經核准後始得販 賣一事已明知，是本案尚難逕以藥事法第83條第1項之明知 為禁藥而販賣罪相繩，公訴意旨就此部分認被告係涉犯藥事 法第83條第1項之販賣禁藥罪，容有未洽，然起訴事實已載 明被告在露天拍賣網站上刊登販售本案電子菸油之訊息，與 本院所認定之事實，二者基本社會事實同一，再本院雖僅告 知被告涉犯過失販賣禁藥罪之罪名，然此與前揭本院認定被 告成立過失犯意圖販賣而陳列禁藥罪，均屬同一條項，對於 被告之防禦並無妨礙，本院自得逕依刑事訴訟法第300條之 規定，予以變更起訴法條。至於被告在露天拍賣網站上販賣 本案電子菸油之行為，為員警發覺後，本於蒐證目的而於10 9年7月24日，向被告訂購取得本案電子菸油，是被告該次販 賣顯係處於未遂階段，而藥事法第83條既無處罰過失販賣禁 藥未遂之規定，是該次僅構成過失犯意圖販賣而陳列禁藥罪 ，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應注意所欲販賣之物係 屬禁藥之含有尼古丁成分之電子菸油，竟疏未注意，即意圖 販賣，率爾於不特定人得瀏覽、購買之拍賣網站刊登販賣訊 息而陳列禁藥，影響政府對藥品藥物之管理，並對消費大眾 之身體健康造成相當之潛在危害，所為實有不該。惟考量被 告犯後坦承犯行之態度尚可；兼衡其於本院審理時自述高職 畢業之智識程度、目前在家樂福工作之收入情形、無需扶養 家人之家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第78頁），暨其犯 罪之動機、目的、手段、素行、所生利益、所生危害等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。參、沒收部分：
一、按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定 有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查 及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒 入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高 法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意 旨參照）。又藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則 除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外 ，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。查扣案之本案電子菸油1 瓶雖非法令所規範禁止製造、運輸、販賣、持有、行使之違 禁物，惟仍不失為被告所有且屬被告所為本案過失意圖販賣 而陳列犯行之禁藥，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條 第1項之規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段之規定，
予以宣告沒收。至本案電子菸油經警送請食藥署鑑驗耗失之 部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告，併予敘明。二、另本案被告於109年7月24日所為過失販賣禁藥之犯行，雖因 佯裝買家之員警無購買之真意，屬未遂行為而不罰，但該次 仍構成過失犯意圖販賣而陳列禁藥之行為，已如前述，而該 次行為被告已有取得500元之對價一節，業據被告於本院準 備程序時自承在卷（見本院訴字卷第37頁），應屬被告之犯 罪所得，且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法 第38條之1第3項追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。本案經檢察官周容提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 游涵歆
法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 曾翊凱
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。