臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1336號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 葛時碩
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度少連偵字第71號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案之第三級毒品咖啡包伍拾包（驗餘淨重共計貳佰肆拾點零陸公克，含包裝袋伍拾只）沒收之。扣案IPHONE 7PLUS 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。又持有第三級毒品純質淨重伍公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命伍包（含外包裝袋伍個，總純質淨重伍點柒壹柒公克），均沒收。
事 實
一、甲○○（所涉違反毒品危害防制條例案件，經本院另行通緝） 、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣 而持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之犯意聯絡，於民國110年1月9日晚間8時50分許，由甲○○， 以其所持用IPHONE6S廠牌門號0000000000號行動電話連接網 際網路後，透過通訊軟體飛機（Telegram），以暱稱「許洋 」，在群組「台中人來聊天呀」張貼販賣毒品咖啡包之廣告 「喝飲料，私訊我，5送1」等販售毒品之訊息，適新北市政 府警察局新莊分局中平派出所員警執行網路巡邏勤務時發覺 有異，即與甲○○聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，並互相交換 通訊軟體微信（WECHAT）帳號，甲○○遂透過微信以暱稱「爆 米花顏文字」、丙○○以暱稱「甘露營」共同與喬裝買家之員 警（暱稱「川」）議定以新臺幣（下同）2萬6,000元之價格 購買毒品咖啡包50包，並相約在新北市○○區○○街00號前見面 交易後。甲○○、丙○○即於110年1月10日晚間7時56分許，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往上開約定地點，交 付毒品咖啡包50包予喬裝買家之員警，於向員警取得2萬6,0 00元價金之際，當場查獲而未遂，並扣得上揭含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包50包（驗前淨重共計241. 65公克，取樣1.59公克鑑驗用罄，驗前淨重共計240.06公克
）、甲○○所有之廠牌IPHONE 6s 1支（搭配門號0000000000 號SIM卡1張）及丙○○所有之廠牌IPHONE 7PLUS 1支（搭配門 號0000000000號SIM卡1張）。
二、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純 質淨重5公克以上之犯意，於110年1月10日某時許，在不詳 地點，向綽號「布哥」之友人，取得第三級毒品愷他命5包 （純質淨重共5.717公克）而持有之。嗣經警於110年1月10 日晚間7時56分許，在新北市○○區○○街00號前，當場查獲丙○ ○，並扣得上揭第三級毒品愷他命5包，始悉上情。三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定 。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等 審判外陳述之內容並告以要旨，被告丙○○及辯護人於本院審 理中表示同意有證據能力等語在卷（見本院110 年度訴字第 1336號卷第125頁至第126頁），且檢察官、被告、辯護人亦 未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議 ，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經 審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或 係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以 之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 110年度少連偵字第1336號偵查卷第96頁至第98頁、第130頁 、同上本院卷第168頁），核與證人即同案被告甲○○於偵查 中、證人即同案少年蘇○欣於警詢中證述之情節相符（見110 年度少連偵字第71號偵查卷第22頁至第25頁、第96頁至第98 頁)，並有110年1月10日中平派出所員警職務報告、新北市 政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北 市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、查獲涉 嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、車輛詳細資料報 表、通訊軟體Telegram「台中人來聊天呀」群組之對話紀錄 譯文各1份、通訊軟體Telegram「台中人來聊天呀」群組之 對話紀錄翻拍照片2張、員警與被告甲○○之帳號及對話紀錄 翻拍照片2張、警方與被告甲○○、丙○○之通訊軟體微信帳號 及對話紀錄翻拍照片50張、查獲現場暨扣案物照片17張、被
告甲○○稱上游與丙○○毒品咖啡包藏匿地點照片1張、扣押物 品清單1份（見同上偵查卷第26頁、第33頁至第35頁、第39 頁至第40頁、第47頁、第48頁至第57頁、第58頁至第71頁、 第71頁至第75頁、第76頁、本院110年度訴字第1336號卷第5 5頁至第58頁)在卷可稽。至扣案之毒品咖啡包50包（驗前淨 重共計241.65公克，取樣1.59公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計 240.06公克）經送鑑驗，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分，有內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第 1100004540號鑑定書1份（見同上偵查卷第113頁）在卷可參 ；扣案之白色透明結晶5包，經送鑑驗，總毛重8公克，取1 件進行分析，毛重1.91公克，淨重1.711公克，使用量0.033 公克，剩餘量1.678公克，檢驗結果為愷他命，純度79.8％， 純質淨重1.365公克，推估其總毛重8公克之愷他命純質淨重 為5.717公克，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年 3月26日毒品證物鑑定分析報告1份（見同上偵查卷第115頁 ）在卷可參。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘 冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或 生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為 機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告 與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價 格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品 之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被 告於偵查中亦供承：扣除成本後的利潤伊等兩個人對半，就 是2萬5千元扣掉1萬元之後除以2等語在卷（見同上偵查卷第 98頁），是被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利 之意圖甚明。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真 實。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科 刑。
三、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告與甲○○以微信通訊軟體 刊登如事實欄一所示之販賣毒品之訊息，自屬販賣毒品罪之 著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與被告聯繫， 約定交易毒品之數量、價格後，被告攜帶毒品抵達約定之交 易地點，並經警扣得上揭第三級毒品咖啡包，已如前述，因 佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係 處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明 ，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告如事實 欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三毒品未遂罪，被告就此部分與甲○○間有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯；被告如事實欄二所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上 罪。
㈡被告如事實欄一所為，雖意圖營利而以微信通訊軟體聯繫散 布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行 為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意 ，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被 告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯 行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，並依法遞減之。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指 毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品 來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品 查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索（例 如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯 涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間， 不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇 餘地（最高法院103 年度台上字第482號判決意旨參照）。
經查，本案經員警前往被告供述與毒品上游之交易地點調閱 監視器影像未果，且被告無法指證該毒品上手之人別資料， 故未能查獲毒品上游等節，有新北市政府警察局新莊分局11 1年5月27日新北警莊刑字第1114038799號函暨所附職務報告 、臺灣新北地方檢察署111年5月12日乙○○錫歲110少連偵71 字第1119049939號函各1 份在卷可參，自難認被告有供出毒 品來源因而查獲之情事，無從依前開條例第17條第1 項規定 減輕其刑，附此敘明。
㈤又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台 上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告本案所為販賣第 三級毒品未遂之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告年紀甚輕，一時 失慮致犯本案，其販賣第三級毒品對象、次數，且販賣金額 非鉅，尚屬零星小額交易，亦未因此獲有鉅額利潤，是被告 所為販賣第三級毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口 或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及 國民健康之危害亦較輕，並審酌被告尚能坦承犯行，正視己 非，兼衡被告中度肢體障礙，此據被告於本院審理中供稱其 天生左手手肘以下都沒有等情在卷（見同上本院卷第168頁 ），並有被告之中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可參（ 見同上本院卷第171頁至第172頁）。本院衡諸上情，認就被 告本案所為販賣第三級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌 情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第三級毒品未遂之犯罪情 狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。至被告 所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，並無何即 使科以最低刑度仍嫌過重之情形，亦未見有何特殊原因與環 境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其
刑之必要。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，並持有純質淨重超過5公克之第三級毒品，直接戕害國 民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其 於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，又被告本案販賣、持有 第三級毒品之數量及如販賣成功之獲利，並兼衡被告之素行 、智識程度、中度身心障礙生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包50包 （驗前淨重共計241.65公克，取樣1.59公克鑑驗用罄，驗餘 淨重共計240.06公克），均係被告為事實欄一販賣第三級毒 品未遂犯行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。又因毒 品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝 袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依 何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法 務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在 案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品 之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離 ，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，一併應依刑法第38條第1 項之規定於被告所犯販賣第三級 毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失 ，自毋庸再予宣告沒收。
㈡至扣案之第三級毒品愷他命5包（總純質淨重5.717公克）， 為本案經查獲之第三級毒品，另盛裝上開第三級毒品之外包 裝袋共5個，內含上述第三級毒品難以析離，亦無析離之實 益與必要，與上開查獲之第三級毒品均屬違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒 收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併 予宣告沒收。
㈢扣案之IPHONE 7PLUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡1 張），為被告所有並持之登入上開公開群組及與 員警聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述明確（ 見同上本院卷第165 頁），為供本案販賣毒品犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1 項規定 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第11條第5項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，經檢察官許慈儀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 洪珮婷
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪承翰
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
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