臺灣板橋地方法院民事判決 94年度建字第33號
原 告 育英營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王永森律師
被 告 棋展工程有限公司
樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師
複 代理 人 丙○○
被 告 正丞工程行即洪慶堂
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十四年十二月
七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告棋展工程有限公司（下稱棋展公司） 訂有「翔盛建設泰山明志段四樓、八樓集合住宅新建工程板 模組立、拆卸工程合約」，由被告棋展公司負責上述工程之 板模組立、拆卸工作，並由被告洪慶堂即正丞工程行任連帶 保證人，保證棋展公司債務之履行。原告上開工地均依相關 工程進度施工，詎被告棋展公司於九十三年五月間擅將機器 、原料撤走，停止板模組立拆卸工作，造成本工程未能依約 進行，進度落後。期間原告多次催告被告棋展公司復工，依 約履行工程進度，惟均遭推拖拒絕，原告再於九十三年九月 二十九日委請律師寄發存證信函請被告棋展立即進場復工， 並副知連帶保證人即另一被告洪慶堂即正丞工程行，請其催 促被告棋展公司復工，惟未見被告履行，原告不得已再去存 證信函依合約第十六條及民法承攬規定解除雙方合約。被告 棋展公司不依約履行，造成該工程進度落後，原告須另與楠 榮工程行何誌鵬另立板模組立及拆卸工程，惟單價較被告棋 展公司為高，蓋因被告棋展公司本應依約完成本件工程，惟 僅就四樓工程之部分施作，八樓工程部分共計四萬一千三百 五十平方公尺則全部尚未施作，且被告棋展公司之承作價為 一平方公尺新台幣（下同）二百四十元，楠榮公司之承作價 為三百二十元，二者每平方公尺價差為八十元，是以原告即 受有三百四十七萬三千四百元之損害。另原告就被告棋展公 司四樓已施做部分所扣之工程保留款十萬零三百七十一元扣 除原告代墊四樓之打石清理費用九千零五十元，尚有九萬一
千三百二十一元保留於原告公司。二者相抵扣後，被告棋展 公司應給付原告公司三百三十八萬二千零七十九元。目前本 件工程已由楠榮工程行即何誌鵬施行承作，向原告請求支付 五期工程款項收迄。被告正丞工程行洪慶堂為本工程合約之 連帶保證人，對原告因本件契約所受之損害應與被告棋展公 司連帶負責。又依本件工程之基地配置圖所示，四層樓部分 位於本工地之內部，故先動工，待模板工程進行後尚須就後 續其他打石、內外牆修補、粉刷等等工程進行施工，進行至 一定工程進度，始能就八層樓部分動工，才不會阻斷施工動 線，並非被告所主張就其施作之模板工程一拆模後隨即可立 即就八層樓部分施工，被告無權解除契約，其解除契約於法 不合。為此，依雙方工程合約第十六條第一項及民法第五百 零二條第二項、第五百零三條規定，聲明求為判決：㈠被告 應連帶給付原告三百三十八萬二千零七十九元及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告棋展公司則以：被告並無延誤施工，蓋被告於完成系爭 工程中四層樓建物板模組立工程後，原告卻於九十三年三月 中旬後無故要求被告暫停就其後八層樓建物施工，造成被告 公司原物料囤積損失，被告為此特於九十三年九月十七日以 郵局存證信函催告原告於函到後五日內告知進場時間，以利 工程進行，然五日後原告並未告知何時施工，致被告不知何 時進場施工，被告為免損失過劇，遂於九十三年九月二十七 日再以郵局存證信函解除契約。按雙方所簽署之工程合約書 工程承攬約定事項第三點已約定『雙方往來之文件均視為本 合約效力的延伸，如對方有異議時，應於文到三日內，提出 反對理由，否則即視為默認』。被告曾於九十三年九月十七 日通知被告五日內告知復工日期，然被告均置之不理，被告 遂於同年月廿九日解除合約，被告未依約於三日內表示意見 ，依前揭合約規定，原告對被告催告及解約均視同默認，是 雙方承攬合約已於九十三年九月廿九日合意解除。至雙方解 約前之施作與代價實為相當。被告對系爭工程已無履行義務 ，原告於被告解約後，另於九十三年十月廿一日委請第三人 楠榮工程行完成系爭工程，應與被告無關。證人丁○○之證 言反覆不一，顯不實在。被告否認原告受有任何價差損害， 縱受有損失，其價算基準及單價亦嫌過高。爰聲明求為判決 ：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。被告正丞工程行即洪慶堂其陳述同被告棋展公司，並 聲明求為判決駁回原告之訴回。
三、兩造於本院九十四年七月二十七日言詞辯論期日，當庭協議
簡化爭點，其爭執及不爭執事項如下（見本院卷第一０五頁 至第一０六頁）
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造簽訂的工程契約及保證契約均成立、有效。 ⒉被告方面完成四樓模板組裝完成及拆卸，但打石部分非被 告施作。
⒊八樓的部分，被告沒有施作。
⒋如原告主張是解除契約有效時是在九十三年十月八日，如 被告主張合意解除契約有效時是在九十三年九月二十九日 ，雙方不爭執。
⒌四層樓模板組裝拆卸時程如原告所提證十一。 ⒍被告施作的四層樓完成的工程款一百萬零三千七百十六元 扣除保留款實際已拿到九十萬零三百三十四元，已經完全 給付。
⒎第三人所施作八層樓部分目前已收到第五期款，工程目前 仍繼續進行中。
⒏對原證十的圖不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告主張被告九十三年五月機器模板運走，被告棋展工程 有限公司否認，被告正丞工程行即洪慶堂稱有載走部分， 是不是完全載走時間也不記得。
⒉原告主張被告撤走機器模板，影響進度，被告均否認。 ⒊原告主張有催告復工，被告均否認。
⒋就打石部分的金額多少有爭執。
⒌被告主張原告要求被告九十三年三月中停工，原告否認。 ⒍原告所提出原證七、證八，被告形式上不爭執，但金額太 高。
⒎原告主張被告沒有配合工程進度，被告否認，認為不遲延 。
四、原告主張被告棋展公司於九十三年五月機器模板運走，被告 棋展公司否認，被告正丞工程行即洪慶堂稱有載走部分，是 不是完全載走時間也不記得。另原告主張被告撤走機器模板 ，影響進度，被告均否認。又原告主張有催告復工，被告均 否認，有如前述，而原告此部分之主張主要係以證人丁○○ 之證言為憑，茲將證人丁○○之證詞節錄如下： 原告訴訟代理人請求准詢問證人
㈠證人工作內容為何？
㈡九十三年三月的工地的進度到何處？
㈢請鈞院提示原證十一下頁（提示）是否你製作？ 四樓當時進度為何？
㈣當時有無要求被告停工過嗎？
㈤被告四樓模板工程何時完成？
㈥被告之後是否將模板拆走？
㈦被告運走模板，你有無聯絡被告？
㈧你與被告何人聯絡，有無表示要施作？
㈨請鈞院提示原證十四（提示）本件工地分幾部分，施工狀 況如何？
㈩證人如何確定四樓工程完成？
請問證人事後有無收到被告的存證信函？
請問證人九月下旬有無再去找被告？
你有無去樹林找過他們？你與誰對話？他們如何回復？ 證人回答：
㈠我是工地主任，負責工地各包商協調，工作進度的掌控管 制。
㈡是到四樓工地模板組合。
㈢是的，那時的進度是二、三樓的組合。
㈣沒有。
㈤九十三年五月份時候完成。
㈥不是拆走，是運走。
㈦被告運走前沒有告知我，我是後才知道，我在之後有聯絡 被告棋展工程有限公司。
㈧我與被告公司何茂昇聯絡。他答覆是有意思調漲單價。我 請他直接與公司老闆接洽，事後發現他們沒有與公司老闆 協調。
㈨本件工地分兩部分，一是四樓、一是八樓，因為四樓在內 側，八樓在馬路邊，所以要等四樓工程完成，才能進行八 樓的工程。這是每位承包商都知道的。
㈩四樓工程完成是依據台北縣政府使用執照勘察過後，才算 完成。
我有收到被告存證信，有與被告聯絡，我是電話給何茂昇 ，但找不到他的人，後來我打電話給他弟弟甲○○，他弟 弟說要找他哥哥，後來就聯絡不到何茂昇。
找不到他們的人。
有找，找不到。我有去樹林，他們有壹個工地，我遇到何 茂昇，甲○○的父親，他有說承認有將模板運出，公司的 老闆不是老闆，壓榨工人，被告正丞工程行即洪慶堂要求 被告棋展工程有限公司進場復工，材料進場。被告後來沒 有進場施作。因為進度的關係，我們另外與其他廠商簽約 施作。因為進度的關係，我們另發函解除與被告公司的的 合約。
被告訴訟代理人請問證人
㈠你在原告公司何時任職？
㈡工程的決定權是否是你？公司的經理等有無決定權？董事 長會不會將所有廠商的事情都向你報告？
㈢如果公司單獨與被告棋展工程有限公司聯絡，你是否一定 都知道？
㈣八樓何時可以開始施作模板？他們指的是誰？ ㈤甲○○有無告訴你，他不做？
㈥備料到施作要多久？
㈦證人說模板搬走，指的是什麼？你是否知道被告是否會將 東西載回來？
㈧提示被證三（提示），請問證人該照片是否八樓工地？可 否敘述照片中一下情形？
㈨前照片是九月照的，被告如何施作模板？
㈩九十三年七、八月份可否施作模板？如果被告七、八月材 料進場，可否施作模板？被告有無說材料不進場？ 甲○○有無說不進場？
你何時收到第一份存證信？何時決定由其他公司施作？ 證人所知楠榮公司與原告公司有何關係？
請提示原證一（提示）請問證人工程合約書那一條可以看 出四樓、八樓先後或同時施工？
證人回答：
㈠九十三年八月份，更正為九十二年八月份。
㈡我有決定權，關於錢的部分，我會請示董事長、總經理。 我不可能全部都知道。
㈢不一定。
㈣九十三年七、八月就可以施作模板，更正我陸陸續續聯絡 被告棋展工程有限公司，備妥材料進場，他們給我答覆， 都是拖延。他們是甲○○要我找他哥哥何茂昇。 ㈤甲○○說現在進場施說會賠錢，但是他沒有說不做。 ㈥備料也是合約的一部分，因為材料沒有進場，沒有辦法掌 控何時施作，被告沒有履約誠意。
㈦沒有全部搬走，我有拍照，數量很少沒有辦法供八樓使用 。我不知道他會不會載回來，我很期待他們回來。但是他 們後來就寄存證信。
㈧是的。照片裡面應該是鋼板樁還沒有開挖。
㈨照片上沒有日期，被告棋展工程有限公司應該於七、八月 份將材料運進場，因為整地後，材料就沒有辦法進去。 ㈩因為被告材料沒有進來，七、八月是沒有辦法施作模板。 七、八月受限場地交通動線關係，被告一定要將材料進場
才能施作。被告的父親說的話算嗎？他父親說不可能進場 。
甲○○沒有說不進場，他是說進場會賠錢。
資料都是先寄到公司。確實時間不記得。通知被告材料未 進場後，發函解除合約，之後才另外與他公司議價簽約。 簽約時間九十三年十月二十二日。
沒有關係。楠榮公司的負責人是翔盛公司的股東。 合約沒有記載，可是建築執照是八十六年申請的，被告與 原告因為是舊識，基地要簽約，有到現場看過，所以被告 一定知道四、八樓的動線。
（以上見本院卷第一二一頁、第一二五頁）
經查：
㈠被告棋展公司有無將模板運走？若有，有否影響進度？ 證人丁○○證稱被告棋展公司有將模板運走，被告正丞 工程行即洪慶堂稱有載走部分，被告棋展公司亦自承「 因原告於九十三年三月份無法提供八層樓建物給被告進 行模版工程便無限期要求被告停工，被告為免損失過鉅 ，遂決定將剩餘的材料、設備利用於其他工地」（見本 院卷第九十五頁），堪認原告主張被告棋展公司將模板 運走部分為真實，但一般模板工程所使用之模板具有可 替代性，倘原告通知被告棋展公司施工，被告棋展公司 亦可調度相關模板，被告棋展公司此舉並不影響其施工 進度。至於原告所指雙方於合約中施工說明書總則第四 點第（四）項約定「工地上所有材料、鷹架、支撐及機 具非經監工員的許可，不得擅自運離或拆除。」部分， 係指施工中有關工地上所有材料、鷹架、支撐及機具管 理，本件四樓部分已完工，八樓部分尚未施工（詳如後 述），情形自有不同，不得以此認為有礙施工進度。 ㈡原告有否催告被告復工而遭被告拒絕？
由上述證人丁○○之證言觀之，其證言前後不一，分述 如下：
⒈就是否通知被告進場施工乙事，證人丁○○表示『（ 原告訴代提問八：你與被告何人聯絡，有無表示要施 做？）答：我與被告公司何茂昇聯絡。他答覆是有意 思調漲單價。我請他直接與公司老闆接洽，事後發現 他們沒有與公司老闆協調』，『（被告訴代提問四： 他們指的是誰？）答：他們給我答覆，都是拖延。他 們（指的是）甲○○要我找他哥哥何茂昇。』，『（ 被告訴代提問五：甲○○有無告訴你他不做？）答： 甲○○說現在進場施工會賠錢，但是他沒有說不做』
，『（被告訴代提問十：被告有無說材料不進場？） 答：被告父親說的話算數嗎？他父親說不可能進場』 ，『（被告訴代提問十一：甲○○有無說不進場？） 答：甲○○沒有說不進場，他是說進場會賠錢。』由 證人陳述可知，原告未通知被告公司負責人甲○○何 時進場施做八樓部分的模板工程，反而通知甲○○之 父親或哥哥（被告否認），與常情有違，況且從證人 所述亦可知道甲○○從未拒絕進場施工。
⒉就八樓部分何時可以施工一事，證人先稱『（被告訴 代提問四：八樓何時可以開始施做模版？）答：九十 三年七、八月就可以施做模板。（後更正為）我陸陸 續續聯絡被告棋展工程有限公司，備妥料進場。』， 後於本院提示被證三九十三年九月份的照片（證人陳 述照片內容為鋼板樁還沒有開挖）時又改稱『（被告 訴代提問十：九十三年七、八月份可否施做模板？） 答：七、八月份是沒有辦法施做模板。』，由此可知 ，截至九十三年九月份止，八樓工地根本還沒開挖， 也尚未安置支撐用鋼板樁，被告如何施工？足證證人 表示九十三年七、八月間可以施做模板顯與事實不符 。
⒊就八樓部分施工時程部分，證人先稱『這是每一位承 包商都知道的（原告訴代提問九及證人回答）』，然 於本院提示原證一的工程合約書給證人辨認時證人又 改口稱『（被告訴代提問十四：工程合約哪一條可以 看出四樓、八樓同時或先後施工？）答：合約沒有記 載。』，由此可知，『每一位承包商都知道四樓施工 後才可以施做八樓部分工程』之情，為證人自己臆測 之詞，並不足採。
綜上，證人丁○○之證言並不能證明原告有催告被告復 工而遭被告拒絕之事實。
五、查被告所承攬之「翔盛建設泰山明治段四樓、八樓二建築物 之板模組立、拆卸工程」，其中四層樓建物部分，被告依約 於九十三年三月份組立並於五月份拆卸完成，合於進度，此 為雙方不爭之事實。被告認為：原告未掌握施工進度，其中 八層樓建物部分，迄九十三年八月份，尚未開挖，被告無從 施作模板之事實，已據其提出系爭土地九十三年九月份工地 照片為證（見本院卷第九十八頁至第一０一頁被證三），原 告雖以該照片未附日期，認為不可採，但就該八樓部分何時 可以施工一事，證人先丁○○稱『（被告訴代提問四：八樓 何時可以開始施做模板？）答：九十三年七、八月就可以施
做模板。（後更正為）我陸陸續續聯絡被告棋展工程有限公 司，備妥料進場。』，後於本院提示被證三九十三年九月份 的照片（證人陳述照片內容為鋼板樁還沒有開挖）時又改稱 『（被告訴代提問十：九十三年七、八月份可否施做模板？ ）答：七、八月份是沒有辦法施做模板。』等語，有如前述 ，足認為截至九十三年八月份止，八樓工地根本還沒開挖， 也尚未安置支撐用鋼板樁，被告認為原告未掌握施工進度， 其中八層樓建物部分，迄九十三年八月份，尚未開挖，被告 無從施作模板之事實，應可認定。
六、按工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為時， 承攬人得定相當期限催告定作人，逾期承攬人得解除契約， 民法第五百零七條定有明文。又依雙方所簽署之工程合約書 工程承攬約定事項第三點約定『雙方往來之文件均視為本合 約效力的延伸，如對方有異議時，應於文到三日內，提出反 對理由，否則即視為默認』（見本院卷第八頁反面原證一） 。本件告棋展公司雖有將模板運走，但無影響工程進度，且 原告未能舉證證明原告有催告被告復工而遭被告拒絕之事實 ，有如前述。又本件工程中四層樓建物部分，被告依約於九 十三年五月份組立完成並拆卸完畢，合於進度，而原告未掌 握施工進度，其中八層樓建物部分，迄九十三年八月份，尚 未開挖，被告無從施作模板，亦如前述。原告雖稱：四層樓 部分位於本工地之內部，故先動工，待模板工程進行後尚須 就後續其他打石、內外牆修補、粉刷等工程進行施工，進行 至一定工程進度，始能就八層樓部分動工，才不會阻斷施工 動線，並非被告所主張就其施作之模板工程一拆模後隨即可 立即就八層樓部分施工云云，但此為原告個人因素，與上開 八層樓建物部分之工程，並無必然關連，原告不得據免除其 應作為之義務。被告棋展公司為此於九十三年九月十七日以 郵局存證信函催告原告於函到後五日內告知進場時間，以利 工程進行，有郵局存證信函影本在卷可稽（見本院卷第四十 頁被證一），然五日後原告並未告知何時施工，致被告不知 何時進場施工，被告，遂於九十三年九月二十七日再以郵局 存證信函解除契約（見本院卷第四十二頁被證二），依前開 法條規定及雙方約定，被告棋展公司於催告原告後解除契約 ，應屬有據（解除契約時間為九十三年九月二十九日）。七、綜上所述，被告棋展公司已於九十三年九月二十九日解除與 原告上述「翔盛建設泰山明志段八樓集合住宅新建工程板模 組立、拆卸工程」契約，雙方之契約已不存在，原告再於九 十三年十月八日，解除契約，自屬無據。原告與被告棋展公 司上述契約既已不存在，被告棋展公司自無庸負損害賠償責
任，被告正丞工程行即洪慶堂亦不必負連帶保證責任。從而 ，原告依雙方工程合約第十六條第一項及民法第五百零二條 第二項、第五百零三條規定，請求被告應連帶給付原告三百 三十八萬二千零七十九元及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 民事第一庭 法 官 李世貴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 書記官 曹復
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