臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第109號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 周家逸
選任辯護人 陳錦昇律師
鄭伊鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第9686號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號7所示之搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號7所示之搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，且接受法治教育貳場次。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC）；硝西泮(Nitrazepam）各為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款、第4款所定第三級、第四級毒品， 並知悉毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品而成，其內可能含 有二種以上之毒品，竟分別為下列行為:
㈠意圖營利，基於基於販賣第三級毒品之犯意及販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國110年8月20日 17時42分許，在不詳地點，以其所有搭配門號0000000000號 蘋果廠牌行動電話（型號：IPHONE 11 PRO，IMEI碼：00000 0000000000）1支連結網際網路，以暱稱「雞皮」透過網際 網路連結登入微信通訊軟體，與少年陳Ｏ儒（93年9月生，真實 姓名年籍詳卷）聯絡販賣毒品咖啡包事宜，並於同日20時許 ，在屏東縣長治鄉某處，以新臺幣（下同）800元代價，販 賣如附表編號3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 、外觀係黃色眼睛圖案包裝之咖啡包1包及如附表編號4所示 混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮 成分、外觀係藍色眼睛圖案包裝之咖啡包1包給受陳Ｏ儒囑託 前往交易之劉昱廷，並向劉昱廷收取800元價金。 ㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年8月23日0時 許，在不詳地點，以前揭方式與陳Ｏ儒聯絡販賣毒品咖啡包
事宜，並於同日0時30分許，在屏東縣長治鄉某處，以2,000 元代價，販賣如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分、外觀係麋鹿頭圖案且標有「DALMORE」字樣包 裝之咖啡包5包給受陳Ｏ儒囑託前往交易之劉昱廷，惟上開2, 000元價金則暫賒欠。
二、嗣警方因另案知悉陳○儒疑有販賣毒品咖啡包之嫌，遂於110 年8月23日持檢察官核發之拘票，至陳○儒位於屏東縣○○鄉○○ 路0○00號住處拘提陳○儒，並經陳○儒之同意在上址住處執行 搜索，當場扣得如附表編號1、3、4所示之咖啡包，陳○儒復 供出毒品來源為甲○○，警方即於110年9月1日7時5分許，持 本院核發之搜索票，至甲○○位於屏東縣○○市○○路00巷00弄0 號住處執行搜索，當場扣得如附表編號7所示之上揭行動電 話1支，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟被告甲○○及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同 意具有證據能力（見本院卷第46、53頁）。本院審酌上開證 據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定事實方面
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見54800號警卷第3頁及反面、偵9686卷第71至73頁、 本院卷第45、92頁），核與證人陳○儒、劉昱廷於警詢及偵 查中分別證述之情節大致相符（見54800號警卷第13頁及反 面、第25頁反面至29頁、偵9686卷第81、82、143、144頁） ，且有陳○儒、劉昱廷之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結
果、搜索票、屏東縣政府警察局東港分局110年9月1日7時5 分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認照片及電話號碼資 料、行動電話對話截圖、咖啡包照片、自願受搜索同意書、 屏東縣政府警察局東港分局110年8月23日12時搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見54800號警卷第35、37 、41、43至45、69、71至75、83至87頁、53200警卷第14、1 5至17頁）及如附表編號1、3、4、7所示之物扣案可資佐證 補強。又扣案如附表編號1、3、4所示之咖啡包，經送高雄 醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，如附表編號1、3所示 之咖啡包確含有4-甲基甲基卡西酮成分，如附表編號4所示 之咖啡包確含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分，亦有該醫 院110年9月8日報告編號S00000-00、S00000-00、S00000-00 檢驗報告附卷為憑（見54800號警卷第63至67頁）。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。且稽以被告於偵查時亦供稱：「（問：你跟上游拿毒品咖 啡包，你一包毒品咖啡包拿多少？）一樣1包400元，但上游 會拿一些錢給我，算是抽成」等語（見偵9686卷第73頁）， 亦可見被告確有藉此從中賺取抽成費用而牟利之意圖。是被 告販賣前揭咖啡包，其主觀上應有營利意圖，至屬灼然。 ㈢公訴意旨固認被告於事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品之犯行係基於直接故意而為，惟被告就此於本 院審理時係陳稱：「（問：你當時販賣咖啡包給陳○儒時， 你認為你是販賣第幾級毒品？）第三級；（問：對於你可能 知道咖啡包裡面可能含有第四級毒品有何意見？）無意見」 等語（見本院卷第93頁），係否認有直接故意，惟坦認有不 確定故意，卷內復無證據證明被告主觀上確有販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品之直接故意，依有疑時從有利被告之 解釋原則，尚難認其就此犯行有直接故意，併予指明。 ㈣綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信 。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑方面
㈠核被告所為如事實欄一、㈠所示之犯行，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪；其所為如事實欄一、㈡所示之犯行，則係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持 有第三、四級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸 收，皆不另論罪。又被告如事實欄一、㈠所示之犯行係以一 販賣行為，同時觸犯上開罪名，應依刑法第55條規定，從一 重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告所犯上揭2罪，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告如事實欄一、㈠所示之犯行，應依毒品危害防制條例第9 條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑 。
㈢被告所犯前揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪、販賣 第三級毒品罪，於偵查及本院審判中均自白犯行，業如前述 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。 ㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查 被告所為如事實欄㈠、㈡所示之犯行，固值非難，惟 其為前 開行為時甫年滿18歲，尚未成年，無非係因年輕識淺，始一 時失慮販賣前揭咖啡包，實仍有回歸正途之高度可能，自不 宜遽入重刑，且其販賣次數雖為2次，惟對象僅有1人，販賣 數量亦非甚鉅，犯罪情節並非至惡，是就其犯罪動機、目的 與前述犯罪情節以觀，被告之惡性並未如藉販賣毒品獲取鉅 額利益之中、大盤商為重，雖分別依上開自白減刑後，本院 認科以被告法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別 ，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本案確有情輕法重 之情，是就其所犯前開2罪，均再依刑法第59條規定酌減被 告之刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其 犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意 旨參照）。查被告於警詢及偵查中雖均供稱本案毒品來源係 綽號「文仔」之人（見偵9686卷第15、16、73頁），然並未 提供其年籍資料、聯絡方式或其他足資識別身分之相關資料 ，顯然無法查證。從而，被告本件販賣毒品犯行，並未因其 供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自均無從適用上開規 定減輕其刑。
㈥被告所犯如事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品罪，有上開毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑及毒 品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之適用 ，依刑法第71條第1項、第70條規定，應先加而後（遞）減 之；其所犯如事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品罪，有上開 毒品危害防制條例第17條第2項、第59條減輕其刑規定之適 用，應依刑法第70條規定，遞減其刑。 ㈦本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及 宣導，且不顧法律之嚴厲禁制，販賣前揭咖啡包欲牟利，加 速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康 ，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為 實不足取，惟考量被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可按，其素行應非不良，而其於犯後即能 坦承犯行，正視己非，且無非係因年輕識淺，始一時失慮販 賣前揭咖啡包，其主觀惡行及客觀情節並非重大不赦，兼衡 其犯罪之動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、生活 及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第94頁），分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈧查被告並無任何前案紀錄，已如前述，可知其前未曾因故意 犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。本院審酌被告為本件犯行 ，固有不該，但考量其無非係因年輕短於思慮始誤觸刑章， 且於犯後即能坦承犯行，正視己非，其經此教訓後，當知所 警惕，是以本院認實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對 其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期 其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑5年。 再者，為使被告能深切記取教訓及培養、強化其正確法治觀 念，而得以於緩刑期內深自警惕，避免再度犯罪，爰依刑法
第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供200小時之義務勞務；且依同條項第8款規定，命被 告應接受法治教育2場次，以勵自新。又被告應執行刑法第7 4條第2項第5款、第8款所定事項，爰依刑法第93條第1項第2 款規定，併於緩刑期間將被告付保護管束。倘被告違反上開 應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢 察官向法院聲請撤銷，併此指明。
三、沒收方面：
㈠扣案如附表編號7搭配門號0000000000號之行動電話1支（蘋 果廠牌；含該門號SIM卡1枚），係供被告為本件犯行所用之 物，且為被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第45頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行之 罪刑項內，均併予宣告沒收。
㈡被告如事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 所得之金額，屬於被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1第1項前段規定，於被告該次犯行之罪刑項下宣告沒 收，且併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如事實欄一、㈡所示販 賣第三級毒品之價金尚未取得，即無犯罪所得可言，此部分 當無沒收之餘地。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民 之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁 制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以 和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁 制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較 能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場 合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已 易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知 （最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照）。同 理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之旨趣（此參照毒 品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第1款均規 定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定 ，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣、轉讓第三、四 級毒品等同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒 品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒 收之諭知。查被告販賣給陳○儒之如附表編號1、3、4所示之 咖啡包，既經被告販賣並交付陳○儒，業已易手，自無從在 被告所犯販毒案件中諭知沒收。至警方所扣得如附表所示其
餘之物，並無證據證明與本件有所關連，亦均不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本件經檢察官李忠勳偵查起訴，由檢察官潘國威到庭實行公訴。中 華 民 國 111 年 6 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 粘凱庭
法 官 楊宗翰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 24 日
書記官 黃依玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 咖啡包5包 ⒈外觀：抽驗1包，DALMORE字樣，實秤毛重6.039公克。 ⒉驗前淨重：4.654公克，驗後淨重：4.634公克。 ⒊檢出Mephedrone(4-甲基甲基卡西酮）（第三級毒品）成分。 2 咖啡包2包 小丑女圖樣；與本案無關 3 咖啡包1包 ⒈外觀：黃眼晴包裝，實秤毛重8.207公克。 ⒉驗前淨重：7.242公克，驗後淨重：7.222公克. ⒊檢出Mephedrone(4-甲基甲基卡西酮）（第三級毒品）成分。 4 咖啡包1包 ⒈外觀：藍眼晴包裝，實秤毛重8.943公克。 ⒉驗前淨重：8.015公克，驗後淨重：7.995公克。 ⒊檢出Mephedrone(4-甲基甲基卡西酮）（第三級毒品）、Nitrazepam(硝西泮）（第四級毒品）成分。 5 新臺幣百元鈔5張 與本案無關 6 蘋果廠牌IPHONE12行動電話1支 與本案無關 7 蘋果廠牌IPHONE 11PRO行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000)