臺灣屏東地方法院刑事判決
109年度訴字第657號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳靖勻
選任辯護人 謝國允律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
9年度偵字第3995號、109年度毒偵字第854號），及移送併辦（1
09年度偵字第9176號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
被訴販賣第一級毒品未遂部分無罪。
被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟與丙○○（所涉共同販 賣第一級毒品海洛因部分，由本院另以109年度重訴字第10 號審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示 之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○。二、嗣經警於民國109年3月4日查獲丙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經扣得丙○○持用之門號0000000000號行動電 話（含SIM卡1枚，業於109年度重訴字第10號判決宣告沒收 ），經勘察檢視該行動電話，發現甲○○有以通訊軟體LINE與 丙○○聯繫表示其友人欲購買毒品，請丙○○提供毒品販賣予其 友人，及乙○○以通訊軟體LINE與丙○○聯繫表示欲購買毒品等 情，嗣通知甲○○、乙○○到案說明，始循線查悉全情。三、案經屏東縣政府警察局、屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查後追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，因檢察官，被告甲○○及其辯護人均同意有 證據能力（本院卷二第218頁），本院審酌各該傳聞證據作 成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據 足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、 不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞 證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據， 作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠認定事實所憑證據及理由：
1.上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警偵訊，本院羈押、移審訊 問及審理時均坦承不諱（偵3995卷一第73-89、219-227頁； 偵3995卷二第199-203、205-211、227-231、239-249頁；聲 羈97卷第17-24頁；本院卷二第217頁），核與證人即同案被 告丙○○於偵訊及本院審理中、證人乙○○於警偵訊及本院審理 中證述情節大致相符（偵3995卷一第5-14、33-36、63-69、 295-305、307-331頁；偵3995卷二第39-44、71-73頁；本院 卷一第182-192、195-203頁），且有如附表二編號11所示之 物扣案可證。此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局110 年8月11日屏警刑偵一字第11034673200號函暨所附職務報告 、通訊軟體LINE對話紀錄（同案被告丙○○與證人乙○○、被告 間）、通訊軟體LINE對話翻拍照片（被告與證人乙○○間）、 高雄市○○區○○○路0號「小北百貨」之Googlemap街景圖、網 路歷程紀錄（門號0000000000、0000000000、0000000000號 ）等件在卷可稽（偵3995卷一第15-17、21、91、93-171、1 73頁；偵3995卷二第45-57頁；本院卷一第273-277頁），足 徵被告任意性自白與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。 2.販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓 與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之 意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並 已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設 若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為
；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人 ，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必 要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379 號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑， 惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可 圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險， 是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意 思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 查被告與同案被告丙○○所為如附表一所示之各次販賣海洛因 予購毒者即證人乙○○之犯行，均為有償行為，核與一般販賣 毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於 毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒 者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告 自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上均有藉此交易從中 取利之意圖，要無疑義；至如附表一所示之各次販賣海洛因 犯行之毒品價金雖均由同案被告丙○○取得，被告未取得任何 毒品價金，惟被告既知同案被告丙○○主觀有營利意圖，仍與 之共同為如附表一所示之各次販賣海洛因犯行，其主觀上亦 有營利意圖至明。
3.綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，均堪予認定 ，皆應依法論科。至如附表一編號3所示部分，起訴書就交 易金額雖載為新臺幣（下同）4,000元，然經證人乙○○於本 院審理中證述交易金額係3,000元（本院卷一第190頁），基 於罪證有疑，利於被告之解釋原則，應認此部分交易金額為 3,000元，此部分起訴書所載容屬有誤，應予更正；至如附 表一編號2所示部分，追加起訴書就交易金額係載為3,500元 ，惟證人即同案被告丙○○於偵訊中證述交易金額係2,500元 等語（偵3995卷一第295-305頁），而證人乙○○於本院審理 中證述交易金額係3,000元（本院卷一第189至190頁），基 於罪證有疑，利於被告之解釋原則，應認此部分交易金額為 2,500元。又如附表一編號2所示之交易時間，起訴書記載為 21時24分許，惟觀諸被告與同案被告丙○○以通訊軟體LINE最 後聯繫討論證人乙○○欲購買毒品之交易事宜之時點係21時24 分（偵3995卷一第15頁），則同案被告丙○○應係於與被告就 與證人乙○○交易毒品事宜聯繫後不久始前往交易，故交易時 間應為21時24分後不久之同日某時許，此部分起訴書所載容 屬有誤，應予更正，均併予指明。
㈡論罪科刑：
1.新舊法比較：
按毒品危害防制條例第4條第1項規定，於109年1月15日修正 公布，自公布後6個月施行；毒品危害防制條例第4條第1項 於修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金。 」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金 。」經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑 上限。另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理 由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事 訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者， 始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均 自白者，始減輕其刑。被告為如附表一所示之犯行，係於上 開條文修正後施行前所犯，經比較新舊法之結果，均以修正 前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項等規定論處。
2.核被告如附表一所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品。被告如附表一所示各次持 有第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告與同案被告丙○○就如附表一所示之販賣第 一級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告如附表一所示之販賣第一級毒品犯行（3次），犯意各 別，行為有異，應予分論併罰。另檢察官移送併辦部分（即 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9176號），與本案起訴 並經本院論罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理 ，併予敘明。
3.刑之加重及減輕事由：
⑴關於被告本案犯行應否論以累犯並加重其刑部分，因追加起 訴書、移送併辦意旨書及公訴檢察官就被告構成累犯事實及 應加重其刑之事項並未具體指出證明方法，參照最高法院11 1年4月27日110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自毋 庸依職權調查並為相關之認定，先予指明。
⑵被告就如附表一所示之犯行，於偵查及本院審理中自白， 業如前述，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
⑶按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成
危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。查被告確有如附表一所示之販賣第一級毒品之 行為，而修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪 情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚 重，衡以被告如附表一所示販賣之海洛因價格尚非甚高，且 僅販賣予證人乙○○1人，顯見販售之對象及數量均非多，此 與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，爰 審酌被告此部分犯行，依其犯罪情狀，難謂無情輕法重之憾 ，衡情不無可憫，是就被告如附表一所示之犯行，均依刑法 第59條、第60條之規定減輕其刑，並依法遞減之。 ⑷被告之辯護人復為其辯護稱被告販賣第一級毒品犯行有供出 毒品上游王欽勇，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適 用云云。經查，警方於109年9月間接獲被告提供情資，檢舉 毒品通緝案嫌疑人王欽勇，藏匿於鳳山區福安二街租屋處， 經多日查訪後，於109年9月24日在五甲二路456號前查獲王 欽勇持有安非他命（含袋毛重2.2公克）案，並移請臺灣高 雄地方檢察署偵辦等情，有高雄市政府警察局鳳山分局109 年12月13日高市警鳳分偵字第10975218600號函暨所附資料 在卷可稽（本院卷一第151-157頁）。是警方查獲王欽勇係 持有第二級毒品安非他命，然被告本案係被訴販賣第一級毒 品海洛因，自難認王欽勇係本案被告販賣第一級毒品海洛因 之上游，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其 刑規定之適用，辯護人此揭所指，自無可採，併此敘明。 4.爰審酌被告明知海洛因係列管之第一級毒品，戕害施用者之 身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為 竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健 康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣毒品犯行，已助長 毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量被 告犯後能坦承犯行之態度，其販賣毒品之數量，及犯罪所得 均全數交予同案被告丙○○；並兼衡其之前科紀錄（被告前因 施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度審易字第711 號判決判處有期徒刑2月（3罪）確定，再因施用毒品案件， 經同院以106年度簡字第3592號判決判處有期徒刑3月確定， 上開2案經同院以107年度聲字第17號裁定應執行有期徒刑6
月確定，於107年11月21日徒刑執行完畢，見卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表），及被告自陳為高職畢業之智識程度 ，前從事道士法師工作，兼職開飲料店，每月收入約4、5萬 元，離婚，育有1名未成年之女之家庭經濟狀況（以上見本 院卷二第235頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表 一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應 執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一所示之3次販賣 毒品犯行，其時間集中在109年2月至3月間，各該犯行侵害 之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就被告所犯 如附表一所示之3罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。 ㈢沒收：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已規定甚明 。查扣案如附表二編號11所示之物，係被告所有，為如附表 一所示之販賣毒品犯行時，供作與共犯或購毒者聯絡交易毒 品情事所用之物，業據被告於本院審理中自承於卷（本院卷 二第233頁），應依上開規定，於被告所犯各該販賣毒品罪 刑項下宣告沒收。
2.犯罪所得部分：
被告、同案被告丙○○如附表一所示之共同販賣毒品所得價金 ，全數均由被告丙○○取得，亦據被告、同案被告丙○○分別供 、證述於卷（本院卷一第202頁；本院卷二第235頁），被告 自無取得犯罪所得，毋庸就此宣告沒收。
3.至扣案如附表二編號1至2所示之物，為被告所有，且為其施 用海洛因、甲基安非他命所剩之物，業據被告供承甚明（本 院卷一第83-84頁），依卷內證據尚難認上開物品，與被告 本案販賣第一級毒品犯行具有關連性；扣案如附表二編號3 至10所示之物，則無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之 物而與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。 4.按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款 之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正 後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒 收之物，應併執行之，附此敘明。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，於109年4月23日上午9時前之某時，以行動電話 與證人乙○○聯繫，攜帶毒品自高雄市○○區○○○路○○巷00號工 寮出發，欲前往販賣予證人乙○○及其表弟證人丁○○。於同日 9時15分許，在證人乙○○上址住處前遭警方盤查逮捕，扣得 如附表二所示之物，因而未遂（即如追加起訴書犯罪事實二 所示之部分）。因認被告此部分係涉犯（修正前）毒品危害 防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪罪嫌 云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉有該部分犯行，無非以證人乙○○於警詢及 偵訊中之證述、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調 查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830 號鑑定書等件為其主要論據。訊據被告固坦承於109年4月23 日9時前某時許，有以其所持用如附表二編號11所示之行動 電話與證人乙○○聯繫，並攜帶如附表二編號1所示之物自高 雄市○○區○○○路○○巷00號工寮出發，前往證人乙○○住處，惟 堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之情事，辯稱：我 當天無打算販賣毒品予證人乙○○，我只是要向她要錢，扣案 如附表二編號1所示之物是我施用所剩等語。經查： 1.按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性。查被告固曾於109年6月16日警詢、本院 延押及移審訊問時自白此部分犯行（偵3995卷二第199-203 、227-231頁；本院卷一第29-32頁），惟其另於同年6月16 日偵訊時供述：如附表二編號1所示之物是我於同年4月23日
要去證人乙○○家前向訴外人王欽勇購買，因我知道證人乙○○ 有吸毒，我們會互請毒品，我拿過去與她分享，我先前說如 附表二編號1所示之物是要去賣給證人丁○○、乙○○是因我很 緊張，如果證人乙○○有錢，我們就金錢交易，證人乙○○沒錢 我就請客，我不知她當天是否有錢，之前證人乙○○有向我借 錢，我請她先還我錢，證人乙○○當天要給我的錢是還欠款等 語（偵3995卷二第205-211頁）；於本院延押訊問時供承： 如附表二編號1所示之物是訴外人王欽勇的，是我自己施用 及欲分享給證人乙○○、丁○○，他們如果有錢會給我錢，如果 沒錢，我還是會請他們吃等語（偵3995卷二第227-231頁） ；於同年7月31日偵訊時供述：我被查獲如附表二編號1所示 之物，是因證人乙○○電話中問我是否要過去，接著支吾其詞 ，我知道她要我從藥頭家帶毒品過去，我剛好在藥頭家，就 幫她帶海洛因過去，我沒想過要收錢，我就被抓，我沒收到 錢，我沒想過給證人乙○○如附表二編號1所示之物要向證人 乙○○收多少錢，由證人乙○○決定多少錢等語（偵3995卷二第 239-249頁）；於同年9月8日準備程序中供述：我於4月23日 9時前先用手機與證人乙○○聯繫，因我要向她要回我借她的 錢，如附表二編號1所示之物是我要自己施用，分裝8包是我 1次不要吃太多，因我要慢慢戒掉海洛因，藥頭幫我分裝好 ，如附表二編號2所示之物是我自己要施用等語（本院卷一 第65-68頁）；於同年11月17日準備程序中供述：如附表二 編號1所示之物是我自己要吸食，與證人乙○○、丁○○無關， 不是我幫他們拿的毒品，我去證人乙○○家是要去收她向我借 的錢，我去證人乙○○家前有先打電話給證人乙○○說我現在需 要錢，我去向證人乙○○收錢等語（本院卷一第113-122頁） 。基上，被告固曾對此部分犯罪事實為認罪表示，仍曾稱係 欲無償轉讓海洛因予證人乙○○，其當日係前往向證人乙○○收 取先前欠款，另如附表二編號1所示之物係其欲自行施用及 無償轉讓予證人乙○○、丁○○，或改稱如附表二編號1所示之 物係其欲自行施用，與證人乙○○、丁○○無涉。被告固曾自白 坦承此部分犯罪事實，惟忽而承認，忽而否認，供詞一再反 覆，是被告此部分自白，是否可採，即非無疑，且需有補強 證據為佐。
2.證人乙○○於警詢時證述：被告於109年4月23日無欲販售毒品 給我，她說要去處理事情，處理事情就是要去拿毒品，我有 跟她講過，我不要再吃海洛因，她都會拿海洛因至我家吸引 我，叫我購買，如附表二編號1所示之物是被告要販售給我 等語（偵3995卷二第39-44頁）；於偵訊時證述：109年4月2 3日我在憲兵隊的車上，憲兵隊要我協助調查，被告就打電
話來說我乾弟弟欠她錢，要我幫他還，憲兵隊要我把被告約 出來，我就同意被告，我在電話中完全沒講到毒品，我沒向 被告說要買毒品，我當時已經打算戒毒，被告後來說她在處 理事情要晚點到，她去處理事情是要去補貨，我們約在我家 ，她順便到我家引誘我向她買毒品，後來就在我家前面查獲 被告及如附表二編號1所示之物等語（偵3995卷二第71-73頁 ）；於本院審理中證稱：我與被告是朋友，我於109年4月23 日6時30分許被憲兵隊查獲，被告在我被憲兵隊查獲前無與 我聯絡，被告係於同日我被憲兵隊帶走後，才聯絡我說我弟 向她借錢，請我替我弟弟還錢，我同意，我們約在我家，我 先回家等，她沒來，我就打電話給她，她說她在處理事情快 到了，我認為她處理事情就是要去拿毒品，警方及憲兵隊要 我把被告引出來，我們對話內容中無提到毒品，我當天無要 向被告買毒品，亦未要求她買毒品，她電話中無說要拿毒品 給我，她拿的毒品可能是要來我家施用等語（本院卷一第18 1-193 頁）。證人乙○○於警詢時證稱被告於查獲日無欲販售 海洛因予其，於偵訊及本院審理中證稱被告係於其遭憲兵隊 查獲後始與其聯繫，且聯繫係為要求償還借款事宜，與毒品 無涉，其亦未向被告表示欲購買毒品，此部分前後證述一致 ；又證人乙○○於本院審理中所證如附表二編號1所示之物係 被告欲自行施用，與其無涉等情，此揭證述與被告前開於10 9年9月8日、11月17日準備程序中供述相符。審之證人乙○○ 於與被告聯繫時既已遭憲兵隊查獲，憲兵隊亦無要求其配合 為誘捕偵查，其自無可能再向被告表示欲向被告購買毒品， 是其所證被告與其聯繫係為要求償還借款事宜，與毒品無涉 ，其亦未向被告表示欲購買毒品等情，應堪採信，基此，證 人乙○○於與被告見面前，既未向被告表示欲購買毒品，自難 認被告攜帶如附表二編號1所示之物前往與證人乙○○見面， 係欲販賣予證人乙○○。至證人乙○○固曾於警詢時證述被告均 會持海洛因至其住處引誘其購買，如附表二編號1所示之物 係被告欲販售予其，於偵訊時證述被告欲至其住處引誘其向 被告購買海洛因等情，惟此部分應僅為證人乙○○主觀臆測之 詞，尚難遽為不利被告之認定。
3.證人丁○○於本院審理中證述：我於109年4至6月間有施用海 洛因、安非他命，之前有透過證人乙○○買毒品1次，忘記是 在何時，我忘記109年4月23日有無與證人乙○○一起買過毒品 等語（本院卷一第204-205頁）。依證人丁○○所證，其對於 是否於109年4月23日與證人乙○○共同購買毒品乙情已不復記 憶，自無從依其證述遽為不利被告之認定。
4.另搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表僅得證明警方於109年4月
23日9時15分許，在被告身上扣得如附表二所示之物；而法 務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第109230 08830號鑑定書僅得證明扣案如附表二編號1所示之物檢驗結 果確為第一級毒品海洛因（詳如附表二編號1所示之記載） ，尚難據此認被告攜帶如附表二編號1所示之物，主觀上係 欲販售予證人乙○○、丁○○，自不足作為被告自白欲販賣毒品 予證人乙○○、丁○○之補強證據。
5.依此，本院實難僅憑被告之一度自白，逕認定被告有如前揭 公訴意旨所指之販賣第一級毒品未遂犯嫌。另如附表二編號 1所示之物，係分為8包裝，惟一般施用毒品者為求施用便利 ，故而自行分裝或於購買時即由藥頭平均分裝，尚不違常情 及經驗法則，且依卷內事證，亦無證據證明被告主觀上係基 於販賣意圖而持有如附表二編號1所示之物，尚難認被告此 部分另涉有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，公訴檢察官此 部分所指，尚有誤會。
㈣綜上，公訴意旨認被告涉犯此部分犯行所憑之證據，實尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依之首揭說明，自難為被告此部分有罪之認定。此外， 復無其他積極證據足以證明被告有此部分被訴之犯行，其犯 罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301條第1項之規定，自 應為被告此部分犯行無罪之諭知。
三、公訴不受理部分：
㈠公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於109年4月21日20時許，在高雄市 鳳山區頂新一街附近之工寮內，將海洛因摻入香菸中點燃吸 食1次，復將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食1次。因認 被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。 ㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。若檢察官未將被告先送勒戒處所 觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭 知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨 參照）。毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日修正公 布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32 之1、33之1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、2 4、33之1條，經行政院以110年4月15日院臺法字第11000106 49號令定自110年5月1日施行外，其餘自公布後6個月即109 年7月15日起生效施行。而依增訂同條例第35條之1第1款、 第2款規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」 、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭
）依修正後規定處理」，亦即檢察官就偵查中、法院就審判 中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。又所謂偵查 中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至 卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106年度台上字第402 號判決意旨參照）。經查，本案被告被訴施用第一、二級毒 品犯嫌係於109年7月15日新法施行前所犯，且於109年8月21 日始繫屬本院等情，有本案起訴書、臺灣屏東地方檢察署10 9年8月21日屏檢謀麗109偵3995字第1099031600號函上本院 之收狀章戳附卷為憑。而本案起訴日期既係109年8月21日， 可見新修正毒品危害防制條例於109年7月15日施行後至本案 起訴前，仍屬偵查中，自應由檢察官依修正後規定為適法之 處理。另犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年 法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒 處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報， 認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為 不起訴之處分或不付審理之裁定，認受觀察、勒戒人有繼續 施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地 方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品危害防制 條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。而上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該 當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。 ㈢經查：
1.上開公訴意旨所指被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱， 並有如附表二編號1至2所示之物扣案可證，復有勘察採證同 意書、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證 編號姓名對照表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案尿液初步檢 驗報告表、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結 果、查獲毒品案件報告表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄 濫用藥物實驗室109年5月14日報告編號KH/2020/00000000濫 用藥物檢驗報告等件可參（偵3995卷一第179、181、187至1 91頁；毒偵854卷第45頁），是被告施用第一級毒品海洛因 與第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，足堪認定。 2.被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署
為緩起訴處分，復經撤銷緩起訴另行起訴後，經臺灣高雄地 方法院以判決判處應執行有期徒刑4月確定等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告本案施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，前未曾因施用毒品 受觀察、勒戒之執行，本案施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命應有毒品危害防制第20條第1、2項所定有 觀察勒戒、強制戒治程序之適用，或應由檢察官為命附條件 緩起訴處分之處遇，不得逕為刑事追訴處罰。又被告於109 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以109年度毒聲 字第610號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向 ，於110年6月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢 察署檢察官以109年度毒偵字第2419號為不起訴處分確定等 情，亦有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認 被告另案施用毒品案件業經觀察勒戒執行完畢釋放。是本案 檢察官起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規 定諭知不受理之判決。
㈣至違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所得等，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑 ，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案 情節另依刑事訴訟法第455條之34等規定聲請法院裁定單獨 宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸追加起訴及移送併辦，檢察官周亞蒨、曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
刑事第六庭 審判長 法 官 程士傑
法 官 王曼寧
法 官 蕭筠蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 書記官 林依靜
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販毒者 交易時間（民國） 交易方式（金額為新臺幣） 主文（宣告罪名及處刑暨沒收） 交易對象 交易地點 1（即原追加起訴書犯罪事實欄一之㈠） 甲○○、丙○○ 109年2月17日23時43分許 乙○○先與甲○○所持用如附表二編號11所示之行動電話使用通訊軟體LINE聯繫，約定交易海洛因之時間、地點，甲○○旋以同支行動電話使用通訊軟體LINE與丙○○聯繫，告以上情，約定由丙○○攜帶海洛因至左列地點，再由甲○○於左列時間、地點，販賣4,000元之海洛因予乙○○，並當場完成交易，甲○○再交付全數價金予丙○○。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號十一所示之物沒收。 乙○○ 乙○○位於高雄市○○區○○○街00巷00弄0號住處 2（即原追加起訴書犯罪事實欄一之㈡） 甲○○、丙○○ 109年2月28日21時24分後不久之同日某時許（起訴書誤載為21時24分許，應予更正） 乙○○先與甲○○所持用如附表二編號11所示之行動電話使用通訊軟體LINE聯繫表示欲購買毒品，甲○○旋以同支行動電話使用通訊軟體LINE與丙○○聯繫，告以上情，甲○○提供雙方聯絡方式，丙○○使用通訊軟體LINE與乙○○聯繫，約定交易海洛因之時間、地點後，丙○○於左列時間、地點，販賣2,500元（追加起訴書誤載為3,500元，應予更正）之海洛因予乙○○，並當場完成交易。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號十一所示之物沒收。 乙○○ 高雄市○○區○○○路0號之小北百貨門口外 3（即原追加起訴書犯罪事實欄一之㈢） 甲○○、丙○○ 109年3月1日20時40分許 乙○○先與甲○○所持用如附表二編號11所示之行動電話使用通訊軟體LINE聯繫表示欲購買毒品，甲○○旋以同支行動電話使用通訊軟體LINE與丙○○聯繫，告以上情，丙○○即使用通訊軟體LINE與乙○○聯繫，約定交易海洛因之時間、地點後，丙○○於左列時間、地點，販賣3,000元（起訴書誤載為4,000元，應予更正）之海洛因予乙○○，並當場完成交易。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號十一所示之物沒收。 乙○○ 高雄市○○區○○○路0號之小北百貨 附表二：
編號 品名 數量 備註 1 海洛因 8包 1.鑑定結果：送驗粉末檢品9包（含編號6所示之物）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.46公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.53公克）。（法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830號鑑定書，偵3995卷一第273頁） 2.甲○○施用剩餘之毒品，不予宣告沒收銷燬。 2 甲基安非他命 3包 1.鑑定結果： ①均為白色、結晶。 ②檢驗前淨重0.023、0.164、1.506公克。 ③檢驗後淨重0.012、0.153、1.494公克。 ④均檢出第二級毒品甲基安非他命成分。（高雄市立凱旋醫院109年6月8日高市凱醫驗字第64642號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵3995卷一第275頁） 2.甲○○施用剩餘之毒品，不予宣告沒收銷燬。 3 不明藥丸 5顆 1.鑑定結果： ①錠劑、橘色5顆取1顆。 ②檢驗前淨重1.007公克、檢驗後淨重0.802公克。 ③檢出第4級毒品硝西泮成分。（高雄市立凱旋醫院109年7月20日高市凱醫驗字第65028號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵3995卷一第287頁） 2.與本案無關，不予宣告沒收。 4 夾鏈袋 1包 甲○○所有，與本案無關，不予沒收。 5 殘渣袋 2個 甲○○所有，與本案無關，不予沒收。 6 不明粉末 1包 1.鑑定結果：送驗粉末檢品9包（含編號1所示之物）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.46公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.53公克）。（法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830號鑑定書，偵3995卷一第273頁） 2.甲○○施用剩餘之毒品，不予宣告沒收銷燬。 7 葡萄糖 1包 甲○○所有，不予沒收。 8 安非他命吸食器 1組 甲○○所有，不予沒收。 9 塑膠吸管 5支 甲○○所有，不予沒收。 10 記事本 1本 甲○○所有，不予沒收。 11 三星行動電話 1支 1.門號0000000000號，含SIM卡1枚。 2.甲○○所有，供為如附表一所示之販賣毒品聯絡所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。