臺灣板橋地方法院民事判決 94年度勞簡上字第10號
上 訴 人 亨輯電子科技有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李怡欣律師
王元勳律師
複 代 理人 蒲憬寬
被 上 訴人 乙○○
上列當事人間請求給付職災補償事件，上訴人對於中華民國94年
5 月23日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭94年板勞簡字第9 號第一
審判決提起上訴，經本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬貳仟貳佰捌拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）93年2 月2 日任職上訴人 公司，於93年2 月25日下班途中騎乘機車，於是日下午7 時 30分許在台北縣板橋市○○○路○ 段，遭訴外人駕駛自用小 客車撞擊，致原告左足舟狀骨嚴重骨折、左手拉裂傷、右骨 盆挫傷，上訴人本應依勞動基準法第59條規定，對被上訴人 於醫療期間支付工資補償，詎上訴人未支付任何薪資，又於 93年3 月1 日以被上訴人不符合上訴人公司要求，予以解僱 ，並將被上訴人退保。被上訴人乃於93年5 月3 日寄發存證 信函，上訴人置之不理。被上訴人又於同年7 月8 日在台北 縣政府勞工局提出勞資爭議協調，兩造仍無法達成共識。被 上訴人於上開車禍發生後，即以電話通知上訴人請假，上訴 人非惟不給請假單，還要求被上訴人填寫離職單，被上訴人 傷勢情況迄今仍無法久站，天氣驟冷時還會行動不自然，迄 94年2 月22日仍在醫療中。被上訴人受僱期間平均月薪為新 台幣（下同）25,000元，平均每日工資為833.33元，扣除被 上訴人已自勞工保險局領得117 日之職業傷病給付43,546.2 3 元（被上訴人平均日投保薪資為531.7 元，以70% 計算， 乘以117 日），上訴人應再給付被上訴人256,453 元，爰依 勞動基準法第59條規定，請求上訴人給付（被上訴人於原審 聲明：㈠上訴人應給付被上訴人256,453 元。原審判決上訴
人應給付被上訴人255,620 元，被上訴人其餘之訴駁回。上 訴人就其敗訴部分聲明不服提起本件上訴。上訴人就其敗訴 部分則未聲明不服。）。併為答辯聲明：駁回上訴。二、上訴人則以：被上訴人於93年2 月2 日任職上訴人公司，依 上訴人公司人事管理規章第6 章規定，被上訴人尚在新進員 工試用期間內，且被上訴人於上開任職期間內出勤記錄不佳 ，自93年2 月2 日任職起至車禍發生日93年2 月25日止，於 任職之19日內，正常出勤僅有7 日，不正常出勤記錄高達12 日，合計遲到75分鐘，不正常出勤高達66.16%，且於車禍發 生後亦未向上訴人辦理請假手續，故上訴人在綜合評估被上 訴人出勤、配合度及工作績效等內容後，認被上訴人並非適 格員工，而於93年3 月1 日試用期滿前，以被上訴人之出勤 記錄不符合上訴人要求，且未依上訴人公司之規定，由其本 人或家人代辦請假為由，而終止與被上訴人之勞雇契約，自 屬合法。況上訴人已發放被上訴人93年2 月份全月薪資，及 協助被上訴人請領勞保給付，已盡道義協助責任，被上訴人 請求薪資補償，並無理由。退步言之，縱鈞院認為上訴人終 止兩造間勞動契約不合法，惟依勞動基準法第59條第2 款規 定，勞工因遭遇職業災害致傷害時，限於在醫療中不能工作 時，雇主始有按其原領工資數額予以補償之義務。被上訴人 並未舉證證明其至94年2 月22日止，仍在醫療中不能工作之 期間內，且被上訴人向勞工保險局申請傷病給付時，其當時 所附勞工保險傷病診斷書內已載明可恢復工作，足見至少被 上訴人於93年6 月24日以後，即不符合請領職災補償之要件 ，故原審判決就本件職業災害補償算至94年2 月22日止，於 法無據等語，資為抗辯。併為上訴聲明：㈠原判決不利於上 訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之 訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人主張自93年2 月2 日任職上訴人公司，兩造成立勞 雇契約，依上訴人公司人事管理規章規定，被上訴人屬於試 用期間之新進人員，受僱期間原領月薪為25,000元，平均每 日工資為833.33元，上訴人為被上訴人辦理勞工保險，平均 日投保薪資為531.7 元。被上訴人於93年2 月25日下班途中 騎乘機車，於是日下午7 時30分許，在台北縣板橋市○○○ 路○ 段，遭訴外人駕駛自用小客車撞擊，致原告左足舟狀骨 嚴重骨折、左手拉裂傷、右骨盆挫傷等傷害。
㈡上訴人於被上訴人93年3 月1 日委請律師發函通知被上訴人 終止兩造間之勞動契約。
㈢上訴人已發放被上訴人93年2月份全月薪資。
㈣被上訴人因上開車禍已經領取勞工保險局核定自93年2 月29 日起至93年6 月24日止，計117 日，共43,546元之職業傷病 給付。
四、被上訴人主張自93年2 月2 日任職上訴人公司，兩造成立勞 雇契約，為雙方所不爭執。按勞工保險被保險人因執行職務 而致傷病者，為職業傷害。被保險人上、下班，於適當時間 ，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致 之傷害，視為職業傷害，勞工保險被保險人因執行職務而致 傷病審查準則第2 條、第4 條第1 項分別定有明文。被上訴 人主張其於93年2 月25日下班途中騎乘機車，於是日下午7 時30分許，在台北縣板橋市○○○路○ 段，遭訴外人駕駛自 用小客車撞擊，致原告受有左足舟狀骨嚴重骨折、左手拉裂 傷、右骨盆挫傷等傷害等情，為上訴人所不爭執，並有上訴 人於原審所提出之被上訴人93年2 月份出勤表紀錄1 紙可憑 ，且發生車禍地點係在被上訴人住處台北縣新莊市及上訴人 公司台北縣土城市之間，依上揭規定，視為職業傷害。按勞 工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應 按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1項第2款 定有明文，且未區分試用期間或非試用期間，其目的乃在彌 補勞工因職業災害致不能工作期間原本可能有之勞動收入損 失，故勞工於試用期間發生職業災害，雇主仍應依勞動基準 法第59條規定予以補償。本件上訴人以被上訴人在上開試用 任職期間內出勤記錄不佳，自93年2 月2 日任職起至93年 2 月25日車禍發生日止，於任職之19日內，正常出勤僅有7 日 ，不正常出勤記錄高達12日，合計遲到75分鐘，不正常出勤 高達66.16%，且於車禍發生後亦未向上訴人辦理請假手續為 由，而認被上訴人並非適格員工，而於93年3 月1 日終止與 被上訴人之勞雇契約，主張具有終止契約之合法事由等語， 自應就上開有利於己之事實，負積極立證之責。查，依上訴 人所提被上訴人93年2 月份出勤紀錄所載，雖被上訴人遲到 次數達12次，惟其遲到之時間至多僅14分鐘，少則1 、2 分 鐘，且對照其下班時間則均有往後遞延之情形，應足認已彌 補其上班遲到數分鐘之缺失，尚難認為其此即為不適任之情 事。其次，被上訴人主張渠發生車禍後，即以電話通知上訴 人，上訴人非惟不給請假單，還要求被上訴人填寫離職單等 情，業據其提出與上訴人間之通話時間紀錄為證，上訴人雖 於辯稱此通話時間紀錄無法證明被上訴人有請假之事實等語 ，惟被上訴人於車禍發生之翌日即93年2 月26日及同年月27 日分別各有2 通電話之通話紀錄，通話時間各為1 分45秒、 2 分53秒、1 分7 秒及2 分48秒，被上訴人於車禍發生翌日
即撥打4 通電話予上訴人，衡諸常情，當係向上訴人陳報車 禍發生及向上訴人請假事宜，上訴人辯稱被上訴人發生車禍 後並未向上訴人辦理請假手續云云，自難採信。故上訴人主 張被上訴人有不適格情形，非足憑採。
五、被上訴人自93年2 月26日起迄93年6 月23日止，為醫療中不 能工作之期間，有財團法人亞東紀念醫院94年9 月19日亞歷 字第0946410462號函1 件附於本院審理卷內足徵。上訴人抗 辯上訴人93年6 月24日起至94年2 月22日止，已非醫療中不 能工作之期間，應堪憑採。惟按勞工在勞動基準法第59條規 定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明 文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活 頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制 規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終 止之效力。最高法院著有91年台上字第2466號裁判可資參照 。上訴人於被上訴人職業傷害醫療中不能工作期間內之93年 3 月1 日終止兩造勞雇契約（此為兩造不爭執），揆諸上開 說明，上訴人之終止違反勞動基準法第13條前段之強制規定 ，自不生契約終止之效力。
六、按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所 謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說 等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用 期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力 、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適 格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定 ，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適 格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞 工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定 是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作 不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙 方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。然按勞工在 勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同 法第13條前段定有明文，且此規定屬於強制規定，已如前述 ，故本件兩造約定試用期間雖為3 個月，然因被上訴人自車 禍翌日（93年2 月26日）起至93年6 月23日止，尚在醫療中 不能工作期間，無法至上訴人公司上班提供勞務，上訴人於 該段期間自無從予以評估被上訴人是否為適格員工，故兩造 間試用期間3 個月，自93年2 月2 日被上訴人任職起至93年 2 月25日止計24天，其餘試用期間應自被上訴人醫療終止翌 日即93年6 月24日可恢復工作後，並實際至上訴人公司上班 提供勞務之日起算156 天止（180 －24＝156）， 方為兩造
之試用期間屆滿日。上訴人主張本件試用期間屆滿之日係93 年3 月2 日云云，尚非足取。
七、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資 數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之 醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢 給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此 項工資補償責任。勞動基準法第59條第2 款著有規定。本件 被上訴人原領工資為每月25,000元，平均每日工資為833.33 元，為兩造所不爭執，被上訴人發生上開職業傷害時為93年 2 月25日，上訴人已支付被上訴人93年2 月份全月薪資，為 被上訴人所不爭執，是應自93年3 月1 日起計算其職業災害 補償（原審判決駁回被上訴人93年2 月25日至同年月28日止 之請求，被上訴人未聲明不服，該部分業經確定），而被上 訴人醫療終止日依亞東紀念醫院上開函覆，應為93年6 月23 日，計算至是日止，計115 天，上訴人該部分之抗辯為有理 由。則被上訴人得請求之職業災害補償應為95,833元（833. 33×115 ＝95,833，元以下四捨五入），扣除被上訴人已自 從勞工保險局領得117 天之職業傷病補償43,546元，上訴人 尚應補償被上訴人之差額為52,287元（95,833－43,546＝52 ,287）。
八、綜上所述，被上訴人本於勞動基準法第59條規定，請求上訴 人給付52,287元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 非屬正當，應予駁回。又上開應准許部分，係依民事訴訟法 第427 條第1 項至第4 項，適用簡易程序所為被告敗訴之判 決，原審依職權宣告假執行，並無違誤。原審就超過上開應 准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並依職 權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 周舒雁
法 官 陳翠琪
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 書記官 林進煌
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