臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第396號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃嘉程
選任辯護人 吳偉豪律師
被 告 程家寶
指定辯護人 劉致顯律師
被 告 羅奕翔
指定辯護人 高大凱律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起
公訴 （110年度少連偵字第87號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑捌月。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包拾包（驗餘淨重合計貳拾貳點叁公克）併同難以完全析離之包裝袋拾只、IPHONE 11行動電話壹支，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○、丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，各處有期徒刑壹年拾月。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包捌拾陸包（驗餘淨重合計壹佰柒拾柒點陸陸公克）併同難以完全析離之包裝袋捌拾陸只、OPPO行動電話壹支、IPHONE X行動電話壹支，均沒收之。
甲○○、丙○○其餘被訴販賣第三級毒品罪部分，均無罪。 犯罪事實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；毒品先驅原料2-胺 基-5-硝基二苯酮，係毒品危害防制條例所列管之第四級毒 品，均不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣，竟與林方 郁（涉犯販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦）共同基於販賣 第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯
絡，由林方郁利用社群軟體TikTok（抖音）刊登販賣毒品之 訊息。適有宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）員 警以網際網路連結至社群軟體TikTok（抖音）執行網路巡邏 而得知上開訊息，即喬裝為毒品買家而利用社群軟體WECHAT 聯繫林方郁洽購毒品，並約定以新臺幣（下同）4,800元之 對價向林方郁購買毒咖啡包10包，嗣因林方郁有事而無法親 自前往交易毒品，乃利用社群軟體WECHAT聯繫乙○○先行設法 購得毒咖啡包後再行前往交易毒品，乙○○遂利用社群軟體WE CHAT與林丞軒聯繫購買毒咖啡包10包事宜，嗣於民國110年8 月31日晚間10時9分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前， 乙○○與喬裝為毒品買家之員警碰面並收受毒品交易對價4,80 0元後，旋以4,000元之對價向受林丞軒指示前來之甲○○、丙 ○○購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品 甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2- 胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包後（甲○○、丙○○販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，未據起訴），乙 ○○再將上開毒咖啡包10包當場交付喬裝為毒品買家之員警， 旋遭員警當場表明警察身分進行逮捕而未遂，並扣得上開毒 咖啡包10包（驗餘淨重合計22.3公克）、乙○○所有之IPHONE 11行動電話1支。
二、甲○○、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮，係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；毒品先驅原 料2-胺基-5-硝基二苯酮，係毒品危害防制條例所列管之第 四級毒品，均不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣，竟 與林丞軒（涉犯販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦）共同基 於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品以營利之 犯意聯絡，於接獲乙○○配合提供聯繫方式之喬裝為毒品買家 之員警連繫後，於110年8月31日晚間10時32分許，在宜蘭縣 宜蘭市民權新路235巷巷口前，由甲○○、丙○○到場與喬裝為 毒品買家之員警進行毒品交易，先由甲○○向喬裝買家之員警 收受交易毒品價金1萬元後，即由丙○○交付含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分 之毒咖啡包30包與喬裝買家之員警，旋遭員警當場表明警察 身分進行逮捕而未遂，並扣得上開毒咖啡包30包及與前述毒 咖啡包成分相同之毒咖啡包56包（合計86包，驗餘淨重合計 177.66公克）、甲○○所有之OPPO行動電話1支、丙○○所有之I PHONE X行動電話1支。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人即共同被告乙○○、丙○○於警詢中之證述，對被告甲 ○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告甲○○及 其辯護人均否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形， 自不得作為證據。
㈡除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作 成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟 公訴人、被告乙○○、甲○○、丙○○及渠等之辯護人於本院準備 程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第133至1 34頁、第345頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證 據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦 查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予 敘明。
二、實體部分：
㈠前揭犯罪事實，業據被告乙○○（警卷第3至9頁；少連偵卷第5 0至52頁；聲羈卷第45至53頁；本院卷第371頁）、甲○○（警 卷第26至31頁；少連偵卷第67至70頁；本院卷第371頁）、 丙○○（警卷第16至22頁；少連偵卷第34至37頁；聲羈卷第65 至72頁；本院卷第371頁）於警詢、偵查及本院審理時坦承 不諱，核與證人即少年方○予（93年3月生，姓名及年籍均詳 卷）於警詢中所證述之情節大致相符（警卷第35至41頁）， 復有臉書資料1份（警卷第13頁）、TikTok（抖音）譯文表1 份（警卷第52頁）、WeChat（微信）譯文表3份（警卷第53 至55頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（警卷第56 至60頁、第63至66頁）及照片34張（警卷第62頁、第68頁、 第85至100頁）在卷可稽，並有含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第 四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡 包10包（驗餘淨重合計22.3公克）、被告乙○○所有之IPHONE 11行動電話1支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量 第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品 先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包30包及與前 述毒咖啡包成分相同之毒咖啡包56包（合計86包，驗餘淨重 合計177.66公克）、被告甲○○所33333有之OPPO行動電話1支
、被告丙○○所有之IPHONE X行動電話1支扣案足憑，又前開 扣案之毒咖啡包10包送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微 量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，且 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重合計1.8公克； 扣案之毒咖啡包86包送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微 量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，且 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重合計14.24公克 等情，亦有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第 1100098528號、110年9月17日刑鑑字第1100098532號鑑定書 各1份存卷可參。綜上事證參互析之，足認被告等自白與事 實相符，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論 科。
㈡核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪。公訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○、丙○○係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 ，俱有未合，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法 條。被告甲○○、丙○○持有第三級毒品純質淨重達5公克以上 之低度行為，為其販賣上開毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告乙○○與林方郁間，有犯意聯絡及行為分擔； 被告甲○○、丙○○與林丞軒間，有犯意聯絡及行為分擔，各應 論以共同正犯。再本案被告等所販賣之毒品，含有前述第三 級、第四級毒品成分，係混合二種以上毒品之情形，已如前 述，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中 最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。另被 告等已著手販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品 犯行之實行，然因喬裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑 ，並各依法先加後減之。又被告等於警詢、偵查及本院審理 時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，均減輕其刑，並各依法遞減輕之。再被告乙○○ 為警查獲後，供出本案毒品來源，因而查獲本案如犯罪事實 欄二所示之正犯即被告甲○○、丙○○，業據檢察官於本案起訴 書記載綦詳，並據本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之，及依刑法 第71條第2項之規定，先依較少之數減輕之。至公訴意旨雖 認被告3人就如犯罪事實欄所示犯行，係與少年方○予共同實
施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定，加重其刑，惟本案尚乏積極證據足資證明少年方○ 予就本案犯行，與被告等有何犯意聯絡及行為分擔，況少年 方○予因涉犯本案經移送少年法庭部分，業經本院少年法庭 以110年度少調字第234號裁定不付審理確定，亦有上開裁定 1份附卷可稽（本院卷第377至379頁），自難遽認被告等與 少年方○予為本案共同正犯，逕依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定，加重其刑，併予敘明。另被告 甲○○固前於109年間，因公共危險案件，經本院以109年度交 簡字第752號判處有期徒刑2月確定，於110年1月12日易科罰 金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷 可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，參諸司法院釋字第775號解 釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重 最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無 法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號 判決意旨參照），而經核被告甲○○前案犯罪及執行情形暨被 告甲○○本案之犯罪情節，如予以加重其最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，確有不符罪刑相當原則、比 例原則之疑慮，爰裁量不予加重其最低本刑，附此敘明。爰 審酌被告乙○○於本案犯罪行為前無任何犯罪科刑前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可； 被告甲○○前有違反毒品危害防制條例、公共危險等犯罪科刑 前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參， 品行非無可議；被告丙○○前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可，及渠 等為貪圖販賣毒品利潤而販賣第三級、第四級毒品而混合二 種以上之毒品之犯罪動機、目的及手段，又被告乙○○為警查 獲之毒咖啡包為10包（驗餘淨重合計22.3公克）；被告甲○○ 、丙○○為警查獲之毒咖啡包為86包（驗餘淨重合計177.66公 克），因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之 犯罪所生危險及損害，惟念渠等均未及售出即遭查獲，犯罪 所生損害尚非至鉅，並兼衡被告乙○○、丙○○家庭經濟情形為 勉持之生活狀況，高中肄業之智識程度；被告甲○○家庭經濟 情形為勉持之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後均知
坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。至扣案之毒咖啡包10包、86包送驗結果，檢出含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基 卡西酮及微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯 酮成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，除因 鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收外，不問屬於犯罪行為人與否， 均宣告沒收之。又盛裝上開毒品之包裝袋10只、86只，依現 行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法 析離，自應整體視為第三級、第四級毒品，依前述規定併予 宣告沒收之；另扣案之被告乙○○所有之IPHONE 11行動電話1 支，為供本案如犯罪事實欄一所示犯罪所用之物；被告甲○○ 所有之OPPO行動電話1支及被告丙○○所有之IPHONE X行動電 話1支，均為供本案如犯罪事實欄二所示犯罪所用之物，業 據被告等供承在卷（警卷第6頁、第19頁、第29頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為 人與否，均宣告沒收之；未扣案之被告乙○○販賣第三級、第 四級毒品之罪而混合二種以上之毒品犯罪所得4,800元，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○與林丞軒、林方郁（涉犯販 賣毒品部分，均由檢察官另案偵辦）、少年方○予及共同被 告乙○○，共同基於販賣含有第三級毒品之卡西酮之毒咖啡包 之犯意聯絡，由林方郁利用社群軟體TikTok（抖音）刊登販 賣毒品之訊息，由共同被告乙○○出面交易，共同被告乙○○再 向林丞軒購買毒咖啡包，再由被告甲○○、丙○○及少年方○予 外送毒咖啡包到場。適有羅東分局員警以網際網路連結至社 群軟體TikTok（抖音）執行網路巡邏而得知上開訊息，即喬 裝為毒品買家而利用社群軟體WECHAT聯繫林方郁洽購毒品， 並約定以4,800元之對價向林方郁購買毒咖啡包10包，嗣因 林方郁有事而無法親自前往交易毒品，乃利用社群軟體WECH AT聯繫共同被告乙○○先行設法購得毒咖啡包後再行前往交易 毒品，共同乙○○遂利用社群軟體WECHAT與林丞軒聯繫購買毒 咖啡包10包事宜，嗣於110年8月31日晚間10時9分許，在宜 蘭縣○○市○○○路000巷00號前，共同被告乙○○與喬裝為毒品買 家之員警碰面並收受毒品交易對價4,800元後，旋以4,000元 之對價向受林丞軒指示前來之被告甲○○、丙○○購買含有第三 級毒品卡西酮類之毒咖啡包10包，再將上開毒咖啡包10包當 場交付喬裝為毒品買家之員警，旋遭員警當場表明警察身分 進行逮捕，並扣得上開毒咖啡包10包（驗餘淨重合計22.3公
克）、乙○○所有之IPHONE 11行動電話1支。因認被告甲○○、 丙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29 年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯前揭罪嫌，無非以被告甲○○、 丙○○及共同被告乙○○於警詢及偵查中之自白、搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表、員警職務報告、拉曼光儀檢測初篩報告 、內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第11000985 28號、110年9月17日刑鑑字第1100098532號鑑定書、訊息照 片各1份及扣案之毒咖啡包96包等，為其主要論據。四、訊據被告甲○○、丙○○固均坦承有於110年8月31日晚間10時9 分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，受林丞軒指示以4, 000元之對價販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量 第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品 先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包與共同 被告乙○○之事實不諱。惟查，稽諸證人即共同被告乙○○於本 院審理時具結證稱：因為林方郁跟伊說客人要毒咖啡包10包 ，所以伊係向林丞軒買毒咖啡包10包，林丞軒叫被告丙○○到 場，被告甲○○坐在副駕駛座，警察交給伊4,800元，伊交了4 千元與被告丙○○，伊之前都不認識被告甲○○、丙○○等語（本 院卷第354至355頁），核與被告甲○○、丙○○前揭所承情節大 致相符，亦與起訴書附表編號1所認「乙○○以4,000元向丙○○ 、甲○○及少年方○予等人購買摻有第三級毒品卡西酮類之毒 咖啡包10包後，由乙○○於前揭時、地，以4,800元販賣予警 員喬裝之買家。」等情大略相合，俱徵被告甲○○、丙○○就如 公訴意旨所指情節，係受林丞軒指示以4,000元之對價販賣 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N
,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5- 硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包與共同被告乙○○，再由被告 乙○○將上開毒咖啡包10包販賣與喬裝為買家之員警無訛，尚 難認被告甲○○、丙○○就共同被告乙○○如犯罪事實欄一所示犯 行存在犯意聯絡及行為分擔，自難就如公訴意旨所指情節， 遽令被告甲○○、丙○○擔負販賣第三級毒品之罪責。五、綜上所述，被告甲○○、丙○○固於110年8月31日晚間10時9分 許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，有受林丞軒指示以4, 000元之對價販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量 第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品 先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包與共同 被告乙○○之事實，惟甲○○、丙○○就如公訴意旨所指情節部分 ，與共同被告乙○○並無犯意聯絡及行為分擔，公訴人所舉證 據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成 被告甲○○、丙○○有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告 甲○○、丙○○有涉犯販賣第三級毒品之犯行。揆諸首揭法條規 定及判例意旨，應認本件不能證明被告甲○○、丙○○犯罪，自 應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林小刊到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第二庭審判長法 官 黃永勝
法 官 陳盈孜 法 官 劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏翊洳
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。