臺灣士林地方法院民事判決
110年度訴字第1145號
原 告 劉禮全
訴訟代理人 蔚中傑律師
被 告 石翠紋
訴訟代理人 余梅涓律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年6月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖編號Ａ所示範圍之地上物（面積五點九○平方公尺）拆除，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告如附表之應給付金額欄所示之金額。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以如附表之應供擔保金額欄所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如以如附表之應供反擔保金額欄所示之金額為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3 款分別定有明文。 本件原告起訴時之聲明為請求：被告應將占用臺北市○○區○○ 段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之違建（下稱系爭 地上物）拆除（面積約6.79平方公尺，以實際測量結果為準 ），並將占用之土地返還予原告及其他全體共有人，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告及 其他全體共有人新台幣（下同）3,276元，暨請求被告應給 付原告及其他全體共有人19萬6,571元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院士司 調字卷第10頁）；嗣於審理中就請求被告拆除地上物返還土 地之面積、請求被告給付之金額，變更如後述原告訴之聲明 欄所示（見本院訴字卷第298頁）。經核原告均係主張被告 以系爭地上物無權占有系爭土地之同一基礎事實，及減縮應 受判決事項之聲明，依前揭規定，程序上應予准許，合先敘 明。
貳、原告起訴主張：
一、原告與被告分別居住於臺北市○○區○○○路○段00巷0弄0號2樓 （下稱系爭2樓）、1樓（下稱系爭1樓）之三層樓公寓，該
三層樓公寓坐落之系爭土地為原、被告及其他共有人（按即 3樓房屋之所有權人）所共有，惟被告於未經原告及其他共 有人同意之情形下，逕將1樓房屋後側作為防火巷道而屬於 分別共有之土地加蓋違建，而依附圖（即臺北市士林地政事 務所111年2月15日函檢送之土地複丈成果圖）所示，占用面 積為5.9平方公尺，已嚴重影響原告及其他共有人之權益與 公共安全；至被告辯稱1樓後方土地有默示分管協議存在， 並無可採，退步言之，縱有分管協議存在，也不得拘束原告 ，且因違反公寓大廈管理條例第7條第2款、第9條規定而無 效；為此，原告爰依民法第767條、第821條規定，請求被告 就無權占用之系爭地上物違建拆除，並將占用之土地返還予 原告及其他全體共有人。又被告無權占用土地，應依民法第 179條規定，給付原告及其他全體共有人相當於租金之利益 ，爰請求以系爭土地之申報地價年息10%計算被告應給付之 相當於5年租金之不當得利金額，及自起訴狀繕本送達之翌 日起，按月給付原告及其他全體共有人相當於租金之不當得 利金額。
二、聲明：
㈠、被告應將占用系爭土地上，如附圖編號Ａ所示範圍(面積5.90 平方公尺)之違建（即系爭地上物）拆除，並將前揭土地返 還予原告及其他全體共有人；暨自起訴狀繕本送達之翌日起 至返還前揭土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人2, 847元。
㈡、被告應給付原告及其他全體共有人17萬0,805元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯以：
一、被告於83年間買受系爭1樓房屋及其土地而取得所有權時， 即為所見之房地現況，頂樓則由3樓房屋之所有權人使用中 ，故被告亦遵循該分管方式使用，數十年來，因房地三方就 1樓後方土地、頂樓等共有空間，存有默示分管契約之約定 ，並以前開方式各自使用管理，長期以來均相安無事；而原 告於108年取得2樓之所有權，並繼受其前手與1、3樓所有權 人間就1樓後方土地共有部分分管使用之默示分管契約，且 原告明知該部分之使用現況，當然應繼受該分管契約，是兩 造就1樓後方土地共有部分之使用、管理、收益等，亦達成 默示分管協議。再依現行建築法規，已無防火巷這個名詞， 取而代之的叫作防火間隔，過去住家防火巷大多會留1公尺 到3公尺不等的距離，但防火間隔就沒有限制，有的建案甚 至會和鄰居只相隔10公分，且被告左右之1樓房屋後側亦皆
有加蓋情形，故原告稱1樓後方土地是防火巷而有影響公共 安全之疑慮，恐不符現行法規與實際情況，並無理由。二、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 肆、得心證之理由：
一、查原、被告分別為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段00巷0弄0號 之同棟三層樓公寓（於60年9 月13日建築完成、61年6月12 日第一次登記）之2樓、1樓房屋所有權人，該公寓坐落之系 爭642地號土地為原、被告及其他共有人即3樓房屋所有權人 呂洪玉蓮共有（各於83年、108 年、61年間取得土地所有權 ，應有部分各1/3）；1樓後方土地目前為系爭地上物即1樓 房屋後方相連之廚房增建（有三面牆壁、上方屋頂為鐵皮浪 板）占用，面積5.9平方公尺等情，有系爭土地及其上1、2 、3樓房屋之登記謄本、異動索引（見本院訴字卷第18至36 頁）可稽，並經本院履勘現場及囑託地政機關測量在案，有 本院111 年1 月18日勘驗筆錄及現場相片、臺北市士林地政 事務所111 年2 月15日函檢送之土地複丈成果圖（見本院訴 字卷第138至146、150至168、178至180頁）可考，且為兩造 所不爭執，此部分之事實堪信為真。
二、本件原告主張被告以系爭地上物無權占用共有之系爭土地， 而依民法第767、821條規定，請求被告拆除系爭地上物，將 占用之土地返還予原告及其他全體共有人，及依民法第179 條規定，請求被告給付原告及其他全體共有人相當於租金之 不當得利金額等情，為被告所爭執，並以前詞置辯。經查：㈠、關於原告請求被告拆屋還地，有無理由：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求， 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法 第821 條亦有明文。再依民法第821條之規定，各共有人對 於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項 請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴 訟，自無由共有人全體共同提起之必要；所謂本於所有權之 請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故 對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由 共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定， 應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法 院28年度渝上字第2361號判決意旨參照）。另按以無權占有
為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權 存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有 正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第2182號判 決意旨參照）。
２、本件系爭土地為原、被告及訴外人呂洪玉蓮三人（亦為其上9 號1、2、3樓房屋所有權人）共有；又系爭地上物為系爭1樓 房屋後方相連之廚房增建，業因附合於1樓房屋，而由1樓房 屋所有權人即被告取得所有權（包含拆除之處分權）無疑（ 至被告另辯稱：隔壁11號1樓房屋後方也是違建，原告應證 明系爭地上物與隔壁11號1樓房屋後方增建物相接之牆壁為 被告所有，被告並無權利去拆除該牆壁云云。惟查，系爭地 上物於毗鄰隔壁11號1樓房屋後方增建物之該側牆壁設有側 門可對外通行，兩戶增建物之寬度不同、增建物牆壁之材質 亦有差異，有本院111 年1 月18日勘驗期日拍攝之現場相片 〈見本院訴字卷第164頁上方〉可參，是兩戶增建物並無混淆 、無法區分之情形，被告執此節辯稱其就系爭地上物之牆壁 無拆除之處分權，洵無可採，併為敘明）。準此，依前揭說 明，被告就其有處分權之系爭地上物有何占用系爭土地之正 當權源，應負舉證之責。
３、被告固主張：系爭土地之共有人間就1樓後方土地、3樓頂樓 平台等共有空間，存有默示分管契約，即1樓後方土地由1樓 房屋所有權人分管使用、頂樓平台由3樓房屋所有權人分管 使用，長期以來均相安無事，而原告於108年間取得2樓房屋 之所有權，就1樓後方土地之使用現況已明知，應繼受其前 手與1、3樓房屋所有權人間默示分管契約之拘束云云。惟：⑴、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表 示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示 之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言；共有物分管之約定，不以訂立書面為 要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之 部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土 地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之 存在（最高法院29年度渝上字第762 號、87年度台上字第13 59號、83年度台上字第1377號判決意旨參照）。是默示分管 協議之成立，應以共有人間確有實際上劃定使用範圍、各自 占有管領，且長久以來互相容忍該各自占有管領之情形為要
件。
⑵、查①被告聲請傳訊之證人即系爭土地之另一共有人呂洪玉蓮（ 亦為其上3樓房屋之所有權人）於審理中證稱：伊不知道1樓 後方有加蓋，伊沒有去過他們家；伊有在頂樓平台搭設藤架 ，也有放一些花盆，本棟住戶進入頂樓平台並無受限制；伊 有跟1 、2 樓住戶說過，如果他們要上來頂樓平台都沒關係 ，只要不要用到伊從3 樓拉上去頂樓平台的水管的水就好， 1 樓住戶也有到頂樓平台曬過棉被等語（見本院訴字卷第26 7至270頁）；②證人即2樓房屋之前手住戶張惠華（亦為2樓 房屋之前手所有權人）於審理中證稱：伊曾於84年至91、92 年間住在2樓，伊居住期間沒有注意過1 樓後方有無增建， 伊不知道有無分管協議；伊不清楚頂樓是何人使用，伊的認 知是住戶都可以上去；伊曾經因為曬被子到過頂樓不超過5 次等語（見本院訴字卷第248至250頁）；③證人即2樓房屋之 前手住戶曲柏（亦為2樓房屋之前手所有權人張昭君之子） 於審理中證稱：2樓房地先、後登記在伊外祖父張普祥，及 伊母親張昭君、表妹張惠華名下，伊於95年間住進2樓直至 賣給原告，伊住的時候1 樓後方已有增建，伊不清楚住戶是 否同意1樓增建；伊母親張昭君搬去國外前曾住過2樓4、5 年以上，她跟伊說過她搬進來時發現3 樓住戶使用頂樓、1 樓住戶使用1樓後方，並未提及使用原因；針對有無分管這 件事，沒有人跟伊母親提及任何協議，因為主要的住戶是伊 ，伊母親大概從91年後就常年在國外；伊居住期間曾去過頂 樓一次，從公共樓梯要進到頂樓的鐵門沒有上鎖等語（見本 院訴字卷第244至247頁）；④準此，可知系爭土地之（前） 共有人呂洪玉蓮、張惠華均證述前不知悉1 樓後方有增建、 頂樓平台未由3樓住戶排他使用，且張惠華及2樓前手住戶曲 柏於居住期間實際上均曾出入、使用頂樓平台等情，顯難認 系爭土地之共有人（亦為其上1、2、3樓房屋所有權人）間 有被告所辯之實際上劃定使用範圍、各自占有管領共有，及 長久以來知悉、互相容忍各自占有管領情形之事。⑶、且查①依臺北市建築管理工程處檢送之系爭土地上建物之建造 執照及使用執照卷內資料，於平面竣工圖中顯示1樓後方係 「空地」（以綠色標示）、建築物竣工照片中顯示1 樓房屋 後方並無加蓋乙情，而原始起造人蔡阿祥（亦為系爭2樓房 屋之最初所有權人）等人於申請核發使用執照前，亦曾共同 出具切結書明白表示「絕不擅自減少應保留之空地...」等 語（見外放調卷）；②又依原告提出之兩造與呂洪玉蓮於108 年9月27日成立之調解書，記載其等合意就1樓前方法定空地 、頂樓平台成立分管協議等語，而全未提及1樓後方土地先
前已有（明示或默示）分管協議之事（見本院訴字卷第290 頁）；③準此，被告辯稱系爭土地之共有人（亦為其上1、2 、3樓房屋所有權人）間，就1樓後方土地存有由1樓房屋所 有人使用之分管協議，顯與常理未合而難採信。⑷、綜上，被告就其所有之系爭地上物有何占有系爭土地之正當 權源未能舉證，應認構成無權占有。
４、從而，原告主張依民法第767 、821 條規定，請求無權占用 系爭土地之被告拆除系爭地上物，將所占用之土地返還予原 告及其他全體共有人，洵屬有據。
㈡、關於原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由：１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲 得相當於租金之利益（最高法院61年度台上字第1695號判決 意旨參照）。是無權占有他人之土地者，侵害土地所有權人 自由使用、收益所有物之權能，屬不法侵害他人之所有權， 並係無法律上之原因而受有利益，致土地之所有權人受有損 害，本件原告據此請求被告給付原告（就系爭土地應有部分 為1/3）相當於租金之不當得利金額（包括於起訴前5年期間 之金額，並加計法定利息；及按月自起訴狀繕本送達之翌日 起至返還土地之日止之金額）部分，洵屬有據；至原告併為 系爭土地之其他共有人請求給付相當於租金之不當得利金額 部分，則於法無據。
２、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文；所謂土 地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依 該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權 人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施 行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重 新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所 有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80% 為其申 報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權 條例第16條分別定有明文。至所謂年息10 %為限，乃指基地 租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之 ，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之 經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決 定。本院爰審酌系爭土地位於巷弄內，為住宅區，距離捷運 石牌站步行約5 分鐘，距離自強市場步行約3 至5 分鐘，距 離致遠公園步行約30秒，又被告占用系爭土地係作為家中廚 房使用等情，有本院111 年1 月18日勘驗筆錄及現場相片（ 見本院訴字卷第138至146、150至168頁）附卷可稽，認本件
原告得請求被告給付原告相當於租金之不當得利金額，以系 爭土地之申報價額年息5%計算為適當。
３、再查原告就系爭土地應有部分為1/3、於110 年3 月26日提起 本件訴訟，又系爭土地於起訴時申報地價為每平方公尺4萬6 ,320元（見本院士司調字卷第30頁，及訴字卷第18頁之地價 查詢表、土地登記謄本），而被告占用系爭土地面積為5.9 平方公尺，是本件原告得請求被告給付原告相當於租金之不 當得利金額：⑴於起訴前5年期間之金額為6萬8,322元（計算 式：4萬6,320元/平方公尺×5.9平方公尺×5%×5年＝6萬8,322 元），並得加計自起訴狀繕本送達之翌日即110 年4 月15日 起至返還土地之日止，按法定年息5%計算之利息；⑵按月自 起訴狀繕本送達之翌日即110 年4 月15日起至返還土地之日 止之金額為1,139元（計算式：4萬6,320元/平方公尺×5.9平 方公尺×5%÷12≒1,139元，小數點以下4捨5入）；原告逾此金 額之請求，則屬無據。
三、揆諸以上所述，原告依民法第767、821條及第179條規定， 提起本件訴訟，於請求：㈠被告應將坐落系爭土地上之系爭 地上物拆除，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人； ㈡被告應給付原告6萬8,322元，及自110 年4 月15日起至返 還土地之日止按年息5%計算之利息；暨自110年4月15日起至 返還土地之日止，按月給付原告1,139元之範圍內，為有理 由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。四、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假 執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 附麗，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 曾琬真
附表：
被告應給付金額 被告應給付原告新台幣6萬8,322元，及自民國110 年4月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。 被告應自民國110年4月15日起至返還主文第一項所示土地之日止，按月給付原告新台幣1,139元。
主文項次 原告應供擔保金額 被告應供反擔保金額 主文第一項（即請求返還土地部分）： 新台幣42萬9,000元 新台幣128萬6,200元 主文第二項（即請求給付相當於租金之不當得利金額部分）： ⑴、請求起訴前五年之不當得利金額部分： 新台幣2萬3,000元 新台幣6萬8,322元 ⑵、請求自110年4月15日起之按月不當得利金額部分： 按月新台幣380元 按月新台幣1,139元