臺灣南投地方法院民事判決
110年度訴字第289號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 林謙浩
訴訟代理人 陳柏延
被 告 石清課
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年5月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零八年度司執字第一二一二八號清償債務強制執行事件於民國一百一十年七月十六日製作之分配表，其中次序四所列扣繳被告之執行費新臺幣壹萬肆仟肆佰元及次序五所列被告之第一順位抵押權債權原本新臺幣壹佰捌拾萬元，均應予剔除。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形 起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異 議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存， 強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項分別定 有明文。經查：本院108年度司執字第12128號清償債務強制 執行事件（下稱系爭執行事件）於民國110年7月16日製作之 分配表（下稱系爭分配表），原定於110年8月18日實行分配 ，因原告不同意系爭分配表次序4所列扣繳被告之執行費新 臺幣（下同）14,400元及次序5所列被告之第1順位抵押權債 權原本1,800,000元之分配金額，乃於前開分配期日前之110 年8月17日具狀聲明異議，嗣原告於分配期日起10日內之110 年8月28日提起本件分配表異議之訴等節，業經本院調閱系 爭執行事件卷宗核閱屬實。是原告提起本件分配表異議之訴 ，符合前開法條之規定。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之； 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被 告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未
於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達 之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法 第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。經查：原告於 本件起訴時原列石陳玉枝、石琦碧、石健狄、石志騰（下稱 石陳玉枝等4人）為被告，訴之聲明請求確認石陳玉枝等4人 之被繼承人石國清與被告就坐落南投縣○○鎮○○段000○000○00 0○000○000地號土地應有部分各6分之1（下合稱系爭土地） 於90年6月4日設定本金最高限額1,800,000元抵押權（下稱 系爭抵押權）所擔保之債權不存在，嗣於本院言詞辯論期日 當庭撤回此部分請求，石陳玉枝等4人未表示其等意見（見 本院卷第229頁），應認依民事訴訟法第262條第4項未於10 日內提出異議，視為同意撤回。是此部分訴訟繫屬，業因訴 之撤回而消滅，本院自無須就請求確認系爭抵押權所擔保債 權不存在部分為裁判，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠原告為石國清之債權人，前持本院94年度執義字第8254號債 權憑證聲請對石陳玉枝名下系爭土地為強制執行，經本院以 系爭執行事件受理在案，本院民事執行處於110年7月16日製 作系爭分配表，其中被告獲分配部分即次序4執行費14,400 元、次序5第1順位抵押權1,800,000元，原告則受分配次序6 普通債權1,650,000元，不足額19,078,489元。 ㈡系爭土地於90年6月4日以被告為抵押權人設定系爭抵押權， 嗣石國清於104年2月20日死亡，系爭土地於104年3月31日以 分割繼承為登記原因移轉登記與石陳玉枝。然被告自始未聲 明參與分配，亦未提出石國清所簽借據等原始債權證明文件 ，且被告未舉證證明被告有交付借款與石國清，顯見系爭抵 押權所擔保之債權不存在，被告於系爭執行事件強制執行程 序中不得以抵押債權列入分配受償。依強制執行法第41條規 定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。二、被告抗辯略以：
㈠石國清於90年6月1日向其借款1,620,000元，其於當天交付現 金1,620,000元與石國清，石國清有簽發票面金額1,500,000 元本票1紙、30,000元本票4紙，並未簽立借據，嗣後以系爭 土地為其設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權係其與 石國清於90年6月1日之1,620,000元借款債權。 ㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠石國清於90年6月4日以其所有系爭土地為被告設定系爭抵押 權，嗣石國清於104年2月20日死亡，系爭土地於104年3月31
日以分割繼承為登記原因移轉登記與石陳玉枝；原告於108 年6月4日持本院94年度執義字第8254號債權憑證，聲請對石 陳玉枝名下系爭土地為強制執行，經本院以系爭執行事件受 理在案，本院民事執行處於110年7月16日製作系爭分配表， 其中被告獲分配部分即次序4執行費14,400元、次序5第1順 位抵押權債權原本1,800,000元等情，為兩造所不爭執，有 系爭土地登記第一類謄本、系爭分配表、本院94年度執義字 第8254號債權憑證在卷可佐（見本院卷第19頁至第27頁、第 33頁至第34頁、第71頁、第101頁至第109頁），復經本院調 取系爭執行事件卷宗核閱屬實，堪認為真實。
㈡按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高 法院105年度台上字第1908號判決意旨）。按稱消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項定有明文。即稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號判決 意旨參照）。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認， 並抗辯系爭抵押權所擔保之債權為其與石國清於90年6月1日 之1,620,000元借款債權等語。經查： ⒈被告既抗辯系爭抵押權所擔保之債權為其與石國清於90年6月 1日之1,620,000元借款債權，依上說明，應由被告就其與石 國清有1,620,000元借貸關係一事，負舉證之責，亦即被告 應舉證證明系爭抵押權設定時，其與石國清有1,620,000元 消費借貸之意思表示合致，且其有交付1,620,000元借款與 石國清之事，始得認雙方間之消費借貸契約成立，被告對石 國清有系爭抵押權所擔保之1,620,000元借款債權存在。 ⒉被告抗辯系爭抵押權所擔保債權為其與石國清於90年6月1日 之1,620,000元借款債權，固提出抵押權設定契約書、他項 權利證明書、本票5紙為據（見本院卷第185頁至第205頁）
。被告於本院111年1月20日言詞辯論期日陳稱其借款1,800, 000元與石國清，1次交付1,800,000元，忘記係交付現金還 是匯款等語（見本院卷第97頁），復於庭後具狀、本院111 年5月24日言詞辯論期日陳稱其後來找本票回想係借款1,620 ,000元與石國清，交付現金1,620,000元（見本院卷第97頁 、第123頁、第227頁），並提出票面金額合計1,620,000元 之本票5紙為證，可知被告關於其借款數額之陳述前後不一 。
⒊被告自陳其與石國清未簽立借據（見本院卷第97頁），被告 提出之抵押權設定契約書為向地政機關申請登記時所檢附之 文件，其上僅記載擔保總金額為本金最高限額1,800,000元 ，其他事項均依債權人、債務人雙方之約定，即抵押權設定 契約書未具體約定系爭抵押權所擔保之債權為何，自未能證 明被告與石國清合意成立1,620,000元之消費借貸契約。另 他項權利證明書為地政機關於登記完畢後核發之證明，無從 作為有系爭抵押權所擔保債權存在之憑證，故被告所提抵押 權設定契約書、他項權利證明書均無法證明被告與石國清就 1,620,000元消費借貸意思表示合致。 ⒋被告抗辯其於90年6月1日交付1,620,000元現金與石國清等等 ，惟被告未能提出交付1,620,000元現金與石國清之證據， 亦未能提出提領1,620,000元之佐證（見本院卷第227頁）， 故被告無法證明其於90年6月1日交付1,620,000元現金與石 國清乙節為真實。
⒌被告提出之票面金額1,500,000元本票1紙、30,000元本票4紙 ，發票日均為90年6月1日，1,500,000元本票到期日為91年6 月1日，30,000元本票到期日為90年9月1日、90年12月1日、 91年3月1日、90年6月1日，均間隔3個月，倘石國清借款1,6 20,000元，其既可簽發票面金額1,500,000元本票，應無不 能簽發票面金額1,620,000元本票之理，被告抗辯借款數額1 ,620,000元有違常情。且按票據為無因證券，交付票據之原 因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之 法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸 一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓 ，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082 號判決意旨參照）。故被告所提本票5紙不能證明其與石國 清有1,620,000元消費借貸關係。
⒍石陳玉枝等4人固稱於1、20年前聽聞石國清向被告借款，然 借款數額、是否簽發本票、設定抵押權、有無還款等節均不 清楚（見本院卷第226頁至第227頁），此部分自難為有利於 被告之認定。基上，被告所為舉證尚無法證明其與石國清就
1,620,000元有消費借貸關係，即無從認定系爭抵押權所擔 保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權既難認存在，被告 於系爭執行事件強制執行程序中不得以抵押債權列入分配受 償。準此，原告主張系爭分配表次序4所列扣繳被告之執行 費14,400元及次序5所列被告之第1順位抵押權債權原本1,80 0,000元，均應予剔除，即屬可採。
四、綜上所述，本件依被告所提證據尚不足以證明其對石國清有 1,620,000元消費借貸債權，自不得參與系爭執行事件分配 受償。從而，原告請求系爭分配表次序4所列扣繳被告之執 行費14,400元及次序5所列被告之第1順位抵押權債權原本1, 800,000元，均應予剔除，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 民事第二庭 法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 書記官 陳雅雯