臺北高等行政法院判決
110年度訴更一字第53號
111年5月26日辯論終結
原 告 謝淑惠即新北市私立木樂地國際托嬰中心
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 王秉信 律師
上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生
福利部中華民國110年1月29日衛部法字第1090040325號訴願決定
而提起行政訴訟，前經本院以109年度訴字第1429號裁定駁回後
，原告提起抗告，經最高行政法院以110年度抗字第136號裁定廢
棄發回，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（ 第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：… …。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。… …」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。二、查原告起訴時以私立新北市木樂地國際托嬰中心（下稱木樂 地托嬰中心）民國109年11月28日函文表示「主旨：訴願補 充答辯狀，依行政訴訟法第4條規定，申請撤銷訴訟，歸還 嬰幼兒準公共化托育補助請領。」（參閱前審卷第9頁）， 嗣經本院闡明，原告經數次更正及變更、追加訴之聲明，於 111年5月26日言詞辯論期日聲明：「一、衛生福利部110年1 月29日衛部法字第1090036387號訴願決定及被告109年6月23 日新北府社兒托字第1091169106號函（下稱原處分1）均撤 銷。二、被告109年7月13日新北府社兒托字第1091297370號 函（下稱原處分2）撤銷。三、新北市政府社會局109年8月1 7日新北社兒托字第1091552929號函（下稱原處分3）撤銷。 四、⑴被告110年10月19日新北府社兒托字第1101784050號函 （下稱原處分4）撤銷。⑵被告應依原告110年8月11日之申請 ，作成准予新北巿私立木樂地托嬰中心準公共化補助復業許 可之行政處分。五、請求被告給付自109年11月起至110年4 月止，新北巿私立木樂地托嬰中心受托育嬰兒全體依法應受 之補助款新臺幣（下同）11萬7千元（明細如本院卷第313頁 ）。」（見本院卷第642頁至第643頁）。
三、經綜合觀察原告之歷次更正、變更及追加訴之聲明之經過， 其聲明一、之部分係請求基礎不變之變更並為被告所同意而 應予准許，其聲明二、四則屬於訴之追加。衡酌聲明二、四 部分雖經被告表示不同意追加，惟該請求之基礎事實與聲明 一、乃屬同一基礎社會事實，無礙於訴訟終結及被告之防禦 ，本院認尚屬適當，爰予准許；至聲明三係對新北市政府社 會局所為之109年8月17日新北社兒托字第1091552929號函不 服而為之追加，審酌新北市政府社會局並非本件被告，本院 認此部分訴之追加並不適當而不應准許，爰另以裁定駁回。
貳、實體方面：
一、事實概要：
㈠緣原告於109年1月9日經被告以新北府社兒托字第1082205823 號函核准於新北市○○區○○路000號22樓設立木樂地托嬰中心 。被告於109年6月15日前往木樂地托嬰中心稽查時，認其有 師生比不足（現場無經核准之托育人員）、人員進用不符合 法規（廚工未經法定程序核准）及未聘任主管人員等違法情 事，故於109年6月23日以原處分1，依兒童及少年福利與權 益保障法（下稱兒少福權法）第83條及第108條第1項規定， 令原告於文到7日內改善完成並向新北市政府社會局函報改 善結果。
㈡被告於109年7月9日再次前往木樂地托嬰中心稽查未獲進入查 核，因認其有規避、妨害或拒絕主管機關或目的事業主管機 關輔導、檢查、監督以及未配合提供托嬰中心機構概況表及 監視器管理調查表等違法情事，而於109年7月13日以原處分 2，依兒少福權法第83條第5款及第8款規定，令原告於文到7 日內改善完成。
㈢嗣原告於110年4月19日、5月14日分別以M1100419-1號函（參 閱本院卷第207頁）、未具文號之110年5月14日函（參閱本 院卷第217頁）向被告申請木樂地托嬰中心停業，經被告於1 10年5月21日以新北府社兒托字第1100962744號函核准其停 業，後被告復於110年8月11日以M1100811-1函（原證29）向 被告申請復業，經被告以110年8月18日新北府社兒托字第11 01523729號函（下稱申請復業回覆函，原證36）令原告提供 相關資料，原告乃以M1100912-1函及M1100914-1函（原證33 、34）檢附相關文件予被告。嗣被告以110年9月28日新北府 社兒托字第1101790795號函（下稱申請復業補正函，原證38 ）通知原告申請復業應至少聘僱5名托育人員，方辦理申請 復業，令原告於文到次日起7日內補正托育人員名冊。後被 告再於110年10月19日以原處分4，以原告未依期補正相關資
料而駁回原告之復業申請。
㈣茲原告不服原處分1而提起訴願，因訴願機關衛生福利部（下 稱衛福部）未於原告提起訴願後3個月內作成訴願決定，原 告乃逕行提起本件行政訴訟，前經本院就原處分1部分亦認 原告逾期提起訴願，而以109年度訴字第1429號裁定駁回後 ，原告提起抗告，經最高行政法院以110年度抗字第136號裁 定廢棄，發回本院更為審理。
二、原告之主張及聲明
㈠主張要旨
⒈緣原告經營之木樂地托嬰中心於109年6月4日發生全員離職之 緊急狀況，原告依法立即通報主管機關即被告所屬社會局， 被告本應依法要求原告直接辦理停業，卻仍同意給予原告1 個月時間即在109年7月6日前核備足夠工作人員，並表示屆 期若仍難覓工作人員將須辦理停業，並由原告負全部責任。 ⒉被告在知悉原告現場工作人員全數自動申請離職並願給予原 告1個月時間尋覓工作人員之前提下，於109年6月15日至木 樂地托嬰中心稽查，認現場係由不具法定托育專業資格之原 告本人及未經核准之廚工人員照護，遂於109年6月23日以原 處分1令原告於文到7日內完成改善。原告身為托嬰中心負責 人，責無旁貸於托嬰中心現場負起照顧全數嬰幼兒之責任， 並與林姓廚工協助現場共同照護，且托嬰中心現場多為2歲 以上幼兒，應適用幼兒教育及照顧法，按兒少福權法施行細 則第12條規定，原告有研究所學歷證明，且於任職1年內取 得防火管理人合格證明，任職後3個月內完成心肺復甦術暨 自動體外心臟電擊去顫器8小時課程，符合安全教育相關課 程3小時以上之資格，可為代理主管人員。木樂地中心任用 助理人員李柔嬅雖未取得術科認證，也著實完成保母課程且 具有大學以上學歷證明及於任職3個月內完成心肺復甦術暨 自動體外心臟電擊去顫器基本救命術8小時以上，協同原告 一起照顧現場7名嬰幼兒，所為完全依法，並遵照主管機關 指示，並無違法之處。況依照兒少福權法，未有任何條款就 托嬰中心師生比不足或是因現場托育人員緊急突發異動有所 規範及限制，亦未有因師生比不足而衍生出之裁罰規定。被 告無權一邊要求托嬰中心找人，一邊對托嬰中心開出限期改 善之處分。
⒊被告復於109年7月9日派員至托嬰中心稽查，原告因至附近玉 山銀行處理中心學費事務，接獲稽查人員來電至原告手機後 即與其約定當日下午3時30分回到中心協助稽查。惟原告準 時抵達時，稽查人員已經離開現場。隔日7月10日被告又派 人前來本中心，當日原告完全配合稽查，並全數配合提交監
視系統資料、半年報、監視器報表等資料，不解為何仍遭被 告認定本中心不配合稽查並違反兒少福權法第83條，遭被告 以原處分2（訴願卷目次5第27頁）限期改善，然而原告自始 至終均依照主管機關指示進行作業，並無不配合稽查，更未 違反兒少福權法第83條之規定。
⒋原告於110年4、5月間申請停業經被告於110年5月21日以新北 府社兒托字第1100962744號函核准停業後，又再於110年8月 11日以M1100811-1函（原證29）向被告申請復業。經被告以 申請復業回覆函令原告提供相關資料，原告乃以M1100912-1 函及M1100914-1函（原證33、34）檢附相關文件予被告。嗣 被告以申請復業補正函通知原告申請復業應至少聘僱5名托 育人員，方辦理申請復業，令原告於文到次日起7日內補正 托育人員名冊。後被告於110年10月19日認原告未依期補正 相關資料，而以原處分4駁回原告之復業申請。雖原告之法 定核定收托人數為33名幼兒，然復業申請只招收5名幼兒， 不再超額招收，且申請復業與新立案或變更立案不同，故原 告所提申請復業相關文件應已齊備，未違兒少權益法及兒童 及少年福利機構設置標準（下稱兒少機構設置標準）之規定 ，被告所認定收托量大多為核定收托人數6至7成不符現實實 務操作情形，與原告所認定之事實大相徑庭，亦無法提出依 法辦理之相關法條規定或說明，該行政程序並不合理。 ⒌又原告於本件訴訟中依行政訴訟法第7條、國家賠償法之規定 附帶合併請求被告應給付自109年11月起至110年4月止，原 告受託育嬰兒全體依法應受之補助款。依每位受託育嬰兒一 個月補助款為6,500元，期間受託育嬰兒數為109年11月4位 、同年12月4位、110年1月4位、同年2月2位、同年3月2位及 同年4月2位，合計被告應給付補助款共11萬7,000元（明細 如本院卷第313頁）。
㈡聲明：
⒈衛福部110年1月29日衛部法字第1090036387號訴願決定及原 處分1均撤銷。（下稱訴之聲明㈠）
⒉原處分2撤銷。（下稱訴之聲明㈡）
⒊⑴原處分4撤銷。⑵被告應依原告110年8月11日之申請，作成准 予木樂地托嬰中心準公共化補助復業許可之行政處分。（下 稱訴之聲明㈢）
⒋請求被告給付自109年11月起至110年4月止，新北巿私立木樂 地托嬰中心受托育嬰兒全體依法應受之補助款新臺幣11萬7 千元（明細如本院卷第313頁）。（下稱訴之聲明㈣） ⒌訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯及聲明
㈠答辯要旨：
⒈被告於109年6月15日上午9時30分前往原告處稽查，發現原告 收托之7名嬰幼兒，係由不具法定托育專業資格的原告及1名 未經核准之林姓廚工人員照護，並無依據兒少福權法與兒童 及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法（下稱兒少專業人 員資格辦法）聘僱足額且具法定托育專業資格之托育人員， 亦無聘僱主管人員，顯已違反兒少機構設置標準，亦有違兒 少機構設置標準維護嬰幼兒最佳利益之制定意旨。而原告為 托嬰中心，非屬幼兒教育及照顧法所轄範圍，原告稱其依幼 兒教育及照顧法施行細則第12條規定具備代理主管人員之主 張當不足採。被告於109年6月23日因原告托育人力比不足、 托育現場未具托育人員資格之人員照顧嬰幼兒、未聘任主管 人員等違規情事，依法以原處分1命其限期改善，並無不法 。又原告訴之聲明第1項針對被告原處分1部分，最高行政法 院110年度抗字第136號裁定之發回意旨認為陳情內容有對原 處分1為不服之意思表示，惟據原告110年11月30日準備程序 時陳述，原告遵照原處分1辦理補正事項，只是不認同承辦 人處理方式，應未針對原處分1有為不服之意思。 ⒉另原告訴願書（訴願卷目次5第14至15頁）於109年8月25日送 達被告，雖係就被告109年6月23日原處分1及109年7月13日 原處分2表示不服，然原處分2於109年7月14日已送達原告， 原告提起訴願已逾法定期間，訴願管轄機關應作成不受理決 定，而原告未經訴願機關審議逕行提起行政訴訟，並不合法 。又原告所提訴願理由狀（前審卷第73至79頁）未見對何處 分表示不服，附此敘明。
⒊原告於110年8月11日以M1100811-1號函，向被告申請辦理托 嬰中心復業（本院卷第231頁），經被告以申請復業回覆函 （本院卷第241頁）函復原告，請原告提具「新北市托嬰中 心新設立、變更設立許可申請書」併同申請變更設立之新北 市政府工務局、消防局、衛生局及社會局所需檢核之相關文 件憑辦；嗣經原告再以110年9月12日M1100912-1號函（本院 卷第245至253頁）及110年9月14日M1100914-1號函（本院卷 第255至259頁）提出復業申請書及部分文件並陳述意見，復 經被告以申請復業補正函（被證11）函復原告對於申請復業 托嬰中心之托育名冊疑義，並請其於文到7日内補正該托育 人員名冊。惟原告並未依限補正，被告爰以原處分4（被證1 2）就該復業申請予以退件駁回。而原告對上開駁回托嬰中 心復業申請之原處分4並未於期限内提出訴願，現逕於本件 行政訴訟程序追加訴之聲明㈢請求被告應辦理該復業許可， 實於法未合。
⒋原告於訴之聲明㈣乃有關托嬰補助之賠償請求，本應先提出申 請請求做成行政處分，不服再提起訴願及課予義務訴訟，然 原告未踐行前開程序逕行提起行政訴訟，其訴應不合法。 ㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠如事實概要欄所載之事實，有新北市政府社會局托嬰中心於1 09年6月15日之稽查紀錄表（參閱被告補充答辯狀卷第8頁） 、被告109年6月23日新北府社兒托字第1091169106號第1次 限期改善函（即原處分1，參閱前審卷第67至69頁）、109年 7月13日新北府社兒托字第1091297370號第2次限期改善函（ 即原處分2，參閱訴願卷目次5第27至29頁）、新北市政府社 會局109年8月17日新北社兒托字第1091552929號之終止準公 共化托育資格函（參閱前審卷第93至97頁）、訴願提起紀錄 （上訴審卷第23至25頁）、109年8月20日發文案號：M00000 008號函訴願書（參閱訴願卷目次5第14至15頁）、109年8月 25日發文案號：M00000010號函訴願理由狀（前審卷第73至7 9頁）、衛福部110年1月29日衛部法字第1090036387號函所 附之衛部法字第1090040325號訴願決定（訴願卷目次5第2至 4頁）、新北市政府110年8月180新北府設兒托字第11015237 29號申請復業回覆函（參閱本院卷第241至243頁）、新北市 政府110年9月28日新北府社兒托字第1101790795號申請復業 補正通知函（參閱本院卷第449至450頁）、新北市政府110 年10月19日新北府社兒托字第1101784050號申請復業駁回處 分（本院卷第451至452頁）等附卷可稽，且為兩造所不爭執 ，堪信為真實。
㈡經查：
⒈關於訴之聲明㈠第一次限期改善處分：
⑴本件原告主張其就原處分1已於109年7月9日透過新北市政 府雲端櫃檯聲明不服，並提出該雲端櫃檯之相關陳情紀錄 （參閱抗告卷第23至25頁），細繹其案件內容欄提及「依 法任用合格托育人員進到現場工作，在人員對孩子不適當 時，全數申請自動離職，負責人以照顧孩子為主要任務， 自己親手帶孩子，還要被承辦人員脅迫找不到人就停業的 逼迫，對於實際發生狀況，馬小姐包庇不當托育人員繼續 進行托育工作而未採取任何行動，這種無視孩子權益說法 ，實感不得當」等語，依該文義觀之，實係對原處分1所 要求其限期改善表示不服之意，堪可認定原告業已於訴願 期間內不服原處分1，依訴願法第57條規定，應視為已在
法定期間內提起訴願，合先敘明。
⑵按「本辦法依兒童及少年福利與權益保障法第78條規定訂 定之。」、「本法所稱兒童及少年福利機構（以下簡稱機 構）專業人員，其定義如下：一、托育人員：指於托嬰中 心、安置及教養機構提供教育及保育之人員。……七、主管 人員：指於機構綜理業務之人員。」、「托育人員應年滿 20歲並具備下列資格之一：一、取得保母人員技術士證者 。二、高級中等以上學校幼兒教育、幼兒保育、家政、護 理相關學院、系、所、學位學程、科畢業者。」、「（第 1項）托嬰中心主管人員應具備下列資格之一：一、大學 幼兒教育、幼兒保育、家政、護理相關學院、系、所碩士 班或碩士學位學程以上畢業，且有2年以上兒童教育、保 育及照護經驗者。二、大學幼兒教育、幼兒保育、家政、 護理相關學院、系學士班或學士學位學程畢業或取得其輔 系證書，有2年以上兒童教育、保育及照護經驗，並取得 主管人員專業訓練結業證書者。三、學士學位以上畢業或 專科學校幼兒教育、幼兒保育、家政、護理相關學院、系 、所、學位學程、科畢業，有3年以上兒童教育、保育及 照護經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。四、專 科學校畢業，有4年以上兒童教育、保育及照護經驗，並 取得主管人員專業訓練結業證書者。五、高等考試、相當 高等考試之各類公務人員考試社會行政或社會工作職系及 格者，具2年以上社會福利相關機關或社會福利機構工作 經驗者。（第2項）前項第1款至第4款所稱兒童教育、保 育及照護經驗，指符合下列規定，並取得直轄市、縣（市 ）主管機關或教育主管機關所開立服務年資證明人員之經 驗：一、托兒所、幼稚園或改制後幼兒園之教保人員、助 理教保人員、教師、教保員及助理教保員。二、托嬰中心 之托育人員。三、早期療育機構之早期療育教保人員及早 期療育助理教保人員。四、安置及教養機構之托育人員。 」兒少專業人員資格辦法第1條、第2條第1項第1款及第7 款、第3條第1項及第12條分別定有明文。又依兒少福權法 第第81條第6項規定：「兒童及少年福利機構聘僱工作人 員前，應檢具相關名冊、資格證明文件影本、切結書、健 康檢查表影本、最近3個月內核發之警察刑事紀錄證明書 及其他基本資料，報主管機關核准。主管機關應主動查證 並得派員檢查；人員異動時，亦同。」。
⑶原處分1係以原告所經營之木樂地托嬰中心經新北市政府社 會局於109年6月15日上午9時30分前往稽查時，經發現有 「（一）師生比不足：收托7名嬰幼兒，現場無經核准之
托育人員，而是由不具法定資格人員照護。（二）人員進 用不符合法規：現場廚工人員未經法定程序核准。（三） 缺主管人員：原主管人員離職，尚未聘任新任主管人員。 」之情形，而木樂地托嬰中心當日所收托之嬰幼兒確實由 不具法定托育專業資格之原告及1名未經核准之林姓廚工 人員照護，亦無聘僱主管人員並將所聘僱之工作人員之相 關名冊、資格證明文件影本、切結書、健康檢查表影本、 最近3個月內核發之警察刑事紀錄證明書及其他基本資料 報主管機關核准等節，亦為原告所是認，則原告身為木樂 地托嬰中心之經營者，其違反前開兒少專業人員資格辦法 及兒少福權法之規定，乃屬甚明。則被告依兒少福權法第 83條第5款、第10款：「兒童及少年福利機構或兒童課後 照顧服務班及中心，不得有下列情形之一：……五、違反法 令或捐助章程。……十、擴充、遷移、停業、歇業、復業未 依規定辦理。……」及同法第108條第1項：「兒童及少年福 利機構或兒童課後照顧服務班及中心違反第83條第5款至 第11款規定之一者，或依第84條第3項所定辦法評鑑為丙 等或丁等者，經設立許可主管機關命其限期改善，屆期未 改善者，處新臺幣3萬元以上30萬元以下罰鍰，並得按次 處罰；情節嚴重者，得命其停辦1個月以上1年以下，並公 布其名稱。」之規定，以原處分1命原告限期改善，核無 違法或不當之處。
⑷原告經被告命其限期改善，雖事後以電子郵件及函文補正 完成托嬰中心工作人員（1名主管人員、2名托育人員及1 名廚工）核准作業，然行政機關之限期改善，係依據稽查 現場之稽查情形後，就特定違規事項，科處相對人以限期 改善之行政法上之義務，並以此作為未改善時科處罰鍰之 要件，被告依109年6月15日稽查結果予以限期改善，雖原 告表示已完成改善，然此屬將違反行政法上之義務即托育 人力比不足之違法狀態完成改善，而行政處分之事實係以 行政處分作成時之事實狀態為準，其所根據之事實縱有變 更，因非行政機關作為行政處分時事實認定錯誤，不得據 以認該處分有違法之瑕疵而予以撤銷（最高行政法院99年 判字第1161號判決意旨參照)，本件原告事後之改善作為 不影響限期改善行政處分作成之具體事實狀態，附此敘明 。
⒉關於訴之聲明㈡第二次限期改善處分： ⑴按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定 ，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾
二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政 訴訟法第4條第1項定有明文。又行政訴訟法第107條第1項 第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政 法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定 期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。 」是以，提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，必須先 經訴願程序而未獲救濟者始能提起，未經訴願前置程序者 ，應認不備撤銷訴訟之起訴要件，而依行政訴訟法第107 條第1項第10款規定，以裁定駁回之。次按訴願法第61條 第1項、第2項分別規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原 行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視 為自始向訴願管轄機關提起訴願。」、「前項收受之機關 應於10日內，將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴 願人。」。
⑵查本件原告於收受被告所為之原處分2之後，曾於110年7月 14日以「新北市私立木樂地托嬰中心函」（發文字號：M0 0000003號函，參閱新北市政府109年10月26日訴願答辯書 證9）向「新北市政府社會局兒童托育科」表示不服該處 分。觀諸原處分2之說明八、已明載「貴中心如不服本處 分者，得依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分 書（函）送得之次日起30日內，繕具訴願書及本函先送本 府審查後（以實際收受訴願書之日為準，而非投遞日）， 再由本府轉送衛生福利部（地址：臺北市南港區忠孝東路 6段488號）」之旨，原告顯係誤向原處分機關（即被告） 及訴願機關（衛福部）以外之行政機關（即新北市政府社 會局）作出不服原處分2之表示，依訴願法第61條第1項之 規定可知，應視為自始向訴願管轄機關提起訴願甚明。然 查，該部分因收文之新北市政府社會局迄未依訴願法第61 條第2項之規定將該事件移送於適法之機關另依訴願程序 處理，顯然訴願機關衛福部無從知悉原告曾對原處分2表 示不服，尚無從依行政訴訟法第4條第1項規定起算訴願機 關不為決定之起日，而無訴願機關怠為作成決定之情形甚 明。原告就原處分2所提訴願迄今尚未完成，該訴願前置 程序既尚未完成，自有行政訴訟法第107條第1項第10款之 起訴未經訴願前置程序而不備撤銷訴訟之起訴要件，而應 依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之，並 由本院另移由正確之訴願機關進行訴願程序，以資適法。
⒊關於訴之聲明㈢請求許可復業申請部分：
⑴按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有
下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情 形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不 合程式或不備其他要件者。」、行政訴訟法第5條規定： 「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律 上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請 求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經 依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處 分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故提起課予義務 訴訟，以人民依法提出申請，並經訴願程序，始具備合法 起訴之要件。
⑵本件原告因對原處分4之否准其復業許可申請不服，而以「110年9月6日僅依法補充行政訴訟理由狀（一）」（見本院卷第199頁）、「111年2月10日僅依法提出補充說明狀」（見本院卷第373頁至第379頁）請求撤銷原處分4並請求被告應依原告110年8月11日之申請，作成准予木樂地托嬰中心準公共化補助復業許可之行政處分。惟查：原告向被告為木樂地托嬰中心復業許可之申請經被告以原處分4否准後，並未提起訴願而對原處分4表示不服一節，業經原告於本院111年5月26日言詞辯論中表明「（審判長問：……是否請求撤銷被告110年10月19日新北府社兒托字第1101784050號函（見本院卷第451頁至第452頁）？……是否曾提起訴願？)是依行政訴訟法第5條提起，並請求撤銷被告110年10月19日函。就這個部分我沒有提訴願。」、被告訴訟代理人當庭稱：「原告就這部分沒有提訴願。」等語（參閱本院卷第644頁）明確。觀諸原告此部分訴之聲明係請求被告機關作成准予復業許可之課予義務訴訟類型，則原告於本件起訴前，既未經訴願程序，其逕行提起此部分課予義務訴訟，自不合法且無從補正，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款規定就此部分予以裁定駁回。 ⒋訴之聲明㈣關於附帶請求賠償木樂地托嬰中心依法應受補助款 11萬7千元部分：
⑴按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而行 政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上 給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟 間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為 避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故 於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所 據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之 判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為 請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97 年度判字第988號判決參照）。
⑵經查：原告所提前述行政訴訟，經本院審理結果認為無理 由或不合法，均應予以駁回，已詳如前述，故原告合併請 求損害賠償及其他財產上給付，亦失所附麗，應併予駁回 。
五、綜上所述，原告之各項主張，均不可採，其求為判決如訴之 聲明㈠部分，為無理由，應予駁回；至於訴之聲明㈡至㈣部分 ，則不合法，本應以裁定駁回，惟本院考量此部分訴訟所涉 事實，與其他部分有所牽連，為期卷證齊一，並避免裁判矛 盾，爰以程序上更為慎重之判決併予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政
訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋
法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 書記官 劉道文