菸酒管理法
臺中高等行政法院(行政),訴更一字,109年度,22號
TCBA,109,訴更一,22,20220609,1

臺中高等行政法院判決
109年度訴更一字第22號
111年5月12日辯論終結
原 告 劉鈺笙
訴訟代理人 黃聖棻 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 林建宏 律師
陳信字
上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國106
年2月15日臺財法字第10613900050號訴願決定，提起行政訴訟，
前經本院106年度訴字第142號判決後，被告提起上訴，經最高行
政法院109年度判字第517號判決廢棄發回，本院更為判決如下：
　　主 文
一、訴願決定及原處分除附表一編號1及編號4菸品確定部分外， 關於附表一編號2沒入菸品超過35.72箱部分撤銷。二、除附表一編號1及編號4菸品確定部分外，原告於附表一編號 2沒入35.72箱部分、5-1、5-2、B1、B2、6~11之訴駁回。三、本審及本審發回前上訴審訴訟費用除確定部分外，由被告負 擔50分之3，餘由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
　　被告於民國103年4月9日會同內政部警政署臺中港務警察總 隊(下稱港警總隊)等單位人員，至臺中市○○區○○路0段000號 ，訴外人東興振業股份有限公司倉庫（下稱東興倉庫）稽查 查得以張秋水等名義寄放如附表一編號1至12、A1、A2（下 分別稱編號1至A2）所示菸品，該等菸品於東興倉庫有販賣 進出貨資料，且進出貨數量遠超出菸品進口報單數量。嗣臺 灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於104年3月6 日至實質負責人為原告之橋盈商行（設於臺中市○○區○○路00 0號）搜索，查扣如附表一編號B1、B2（下分別稱編號B1、B 2）所示菸品。被告調查結果，認定附表一編號3、12、A1、 A2及編號2查扣數量160箱中的99.18箱（49,590包）之菸品 非屬私菸，而予以發還，其餘如附表一所示13款非經發還之 沒入菸品（計255,019包，下稱系爭菸品）無進貨發票佐證 合法來源，屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定所稱之私菸 ，乃就原告販賣及意圖販賣而貯存私菸之行為，依修正前同 法第47條、現行同法第46條、第57條、菸酒查緝及檢舉處理 作業要點第46點規定，以105年4月29日府授財菸字第105008 9678號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）



600萬元，並沒入系爭菸品。原告不服，循序提起行政訴訟 ，經本院106年度訴字第142號判決（下稱本院前審判決）撤 銷訴願決定及原處分。被告不服提起上訴，經最高行政法院 以109年度判字第517號判決(下稱上訴審判決)將原判決除確 定部分外廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明：
　㈠主張要旨(其他主張見附表二)：
　⒈附表一除編號1、4已確定部分及編號3、12、A1、A2全數發還 部分外之遭沒入菸品21萬9,019包並非屬「私菸」，被告認 定系爭菸品係屬私菸，且沒入系爭菸品並裁處罰鍰600萬元 ，明顯違法：
　　⑴被告認定私菸之依據僅有東興公司明細表(下稱明細表)， 然而臺中地檢署104年度偵字第9113號檢察官不起訴處分 書(下稱104年度不起訴書)已明確認定明細表所載係因貨 物重複進出之因素所致，不得以明細表之數字加總即認定 系爭菸品係屬私菸。又東興倉庫僅係貨物保管處所，並無 營業販賣行為，不可能且無法以貨物進出東興倉庫之數量 即認為係屬買入或買出菸品之統計或臆測。況且，系爭菸 品多非屬買斷而屬委託寄賣之行情，亦即委託各下游廠商 予以寄賣，若下游廠商並未賣出則會退還菸品。被告僅憑 東興公司明細表而率認係屬私菸，顯屬違法無據。　　⑵再者，系爭菸品均有進口報單及完稅證明，該等進口報單 等文件由被告承辦人員簽收。是以，系爭菸品既均有合法 進口之相關進口文件可資為證。且有關附表一所列編號2 、5-2、6、7、8、9、10、11、B1、B2之菸品，亦均有各 家進口商或其下游廠商所開立之銷售發票或進口報單等為 證，此亦足以證明系爭菸品並非屬私菸。
　⒉被告以張秋水警詢陳述作成原處分有所違誤：　　⑴與本案相關之臺灣臺中地方法院104年度訴字第1020號偽造 文書案件(下稱偽造文書案件)，已經判決原告無罪確定。 於偽造文書案件之刑事程序中，張秋水於106年4月26日審 理時到庭具結證稱其先前之103年6月6日警詢筆錄陳述應 受被告人員影響而虛偽不實。自張秋水103年6月6日警詢 筆錄末頁觀之，可見「在場人：陳信字」等文字。陳信字 就是主管機關即被告財政局股長，陳信字既不具司法警察 （官）身份，竟於警方詢問秘密證人張秋水時在現場指導 ，除違反刑事訴訟法外，亦對張秋水產生極大壓力，從而 張秋水於審判程序中具結陳述其係受被告之人員影響而配 合於偵查中為虛偽陳述乙情，非屬無據。
　　⑵又被告於本院前審中提出之張秋水103年6月6日14時警詢筆



錄之末頁，詢問人欄位竟未填寫詢問人姓名或蓋印，與本 院前審訴訟行政訴訟答辯(四)狀所附筆錄末頁有記載詢問 人並不一致，可知前開未填寫詢問人之筆錄係尚未完成用 印之警詢筆錄草稿。被告之人員取得尚未完成用印之警詢 筆錄草稿，已嚴重違反刑事訴訟法偵查不公開相關規定， 除足徵本件原處分違法情形嚴重外，亦顯示張秋水配合於 偵查中為虛偽陳述乙情非屬無據。
　⒊有關附表一編號2香菸：
　　⑴被告主張森意菸草有限公司(下稱森意公司)銷售發票23.82 箱加計東興倉庫運出50箱而為計算云云，惟森意公司銷售 之23.82箱有可能係自東興倉庫運出50箱當中所售出，因 此23.82箱與50箱係屬重疊關係而不應累加計算。 ⑵被告主張森意公司銷售發票23.82箱加計現場查扣箱數，但 森活菸草有限公司(下稱森活公司)所開立發票僅有175箱 云云，惟無論是森活公司銷售之香菸，抑或森意公司銷售 發票所載23.82箱，因未張貼警示圖標，需先運回張貼警 示圖標，該運回張貼警示圖標之香菸，係包含在現場查扣 箱數之內，因此，23.82箱與現場查扣箱數係屬重疊，被 告主張之邏輯顯有違誤，自無可採。
⑶原處分認定為私菸之附表一編號2香菸，有進口業者所提出 之相關進口報單、海關進口貨物稅費繳納證，前開報單之 數量共計200箱，遠大於原處分認定為私菸之數量，足見 現場菸品確屬合法進口。
　⒋有關附表一編號5-1香菸：
　　⑴此菸品係屬禾寶行銷有限公司(下稱禾寶公司)所有，禾寶 公司因委託呂軒紘先生辦理健康警示貼標而存放於東興倉 庫，原告並非系爭菸品之所有權人。被告主張並無銷售發 票云云，惟原告既無所有權，自無可能有販賣或意圖販賣 而貯存之行為，亦自然沒有銷售發票。且依據販賣予東興 倉庫收貨下游客戶所開立之發票，可知販賣行為人為森意 公司等，原處分認定原告為販賣人而處罰之，明顯違反行 政罰法及菸酒管理法之規定。
　　⑵又此菸品有進口業者所提出之相關進口報單（數量100箱） 、海關進口貨物稅費繳納證。該進口報單上雖記載「Dubl iss Brand」而與其他都寶香菸之英文名稱不同，然製造 業者皆為「China Tobacco Anhui Industrial Co.,Ltd. 」(即安徽中煙工業有限責任公司)，可知僅係「都寶」英 文翻譯上的差異。
　　⑶再者，被告主張陳建豪104年筆錄證稱該香菸非他所有云云 ，惟陳建豪103年4月30日筆錄及於本院前審訴訟中的行政



訴訟證人陳述書狀已陳述此項菸品係禾寶公司所有。至於 104年12月9日陳建豪警詢筆錄根本並未存在，被告於本院 前審訴訟所提之行政訴訟答辯(四)狀所附陳建豪103年5月 22日警詢筆錄之末頁則有「在場人：陳信字」等文字，上 開筆錄來源不明且合法性亦有問題。
　⒌有關附表一編號5-2香菸：
　　此菸品有良煙有限公司(下稱良煙公司)所提出之相關進口報 單（數量200箱）、海關進口貨物稅費繳納證、各經銷商所 開立記載「都寶6mg」之銷售發票，非屬私菸。此外，此菸 品係森意公司所有，原告非所有人。
　⒍有關原行政處分附表一編號B1及B2之香菸：　　⑴此菸品有森意公司所提出之相關進口報單（數量200箱）、 海關進口貨物稅費繳納證，非屬私菸。又此菸品係屬森意 公司所有，非屬原告所有。
　　⑵附表一編號B1香菸查扣並沒入之73,899包中之50,000包與 發還的附表一編號3香菸50,000包有效日期皆為103年6月 ，森意公司因該50,000包香菸煙品已屆有效期限，於103 年8月間向中區國稅局大智稽徵所申請銷毀退稅，並將所 有要申請銷毀退稅的數量（包含該退回之50,000包及與其 屬同一進口報單23,899包），暫時推放於橋盈商行樓上等 待辦理退稅事宜。故附表一編號B1查扣並沒入之香菸73,8 99包中之50,000包係附表一編號3已於103年6月13日合法 退還之香菸，非屬私菸。況且，該菸品之有效期限既於10 3年6月到期，被告並已於103年6月13日退還，系爭菸品亦 自無可能再行販賣。
　　⑶另被告主張森意公司銷售發票49.2箱加計東興倉庫明細表 所載運出357箱而計算云云，惟森意公司銷售之49.2箱有 可能係自東興倉庫明細表之運出箱數當中所售出，因此發 票49.2箱與倉庫箱數係屬重疊關係而無法累加計算。被告 主張之邏輯有違誤，顯無可採。
　　⑷至於編號B2菸品有森意公司所提出之相關進口報單（數量2 00箱）、海關進口貨物稅費繳納證，非屬私菸。又此菸品 係屬森意公司所有，非屬原告所有，被告對原告為行政處 分已明顯違法。被告雖主張依海關提供菸品核銷系統，進 口報單（數量200箱）已全部銷售完畢，惟依海關提供菸 品核銷系統之數量統計，森意公司之發票數量未達200箱 尚有部分香菸未銷售。況且，森意公司銷售發票所記載銷 售數量，亦可能發生銷貨退回之情形，退回後即屬現場查 扣數量之範圍。被告論理邏輯顯然無稽，自無可採。　⒎有關附表一編號6香菸：




　　此菸品有良煙公司提出之進口報單（數量100箱）、海關進 口貨物稅費繳納證、森意公司向良煙公司及其下游各經銷商 購買記載「都寶9mg」菸品之銷售發票，並非屬私菸。被告 雖主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相隔12個 月，惟森意公司向良煙公司之下游各經銷商購買菸品之銷售 發票日期包含103年1月間之發票，無被告所述進貨日期相隔 12個月之情形。且被告所指103年1月間之東興倉庫明細表之 進貨紀錄僅係貨物運入，無法證明該貨物係屬買入或由進貨 時點或箱數去認定係屬買入時點或買入箱數。
　⒏有關附表一編號7香菸：
　　⑴此菸品有金吉品有限公司(下稱金吉品公司)提出之進口報 單、海關進口貨物稅費繳納證、金吉品公司開立之銷售發 票（數量2,500條=50箱），非屬私菸。且此菸品屬森意公 司所有，而非原告所有，被告對原告為行政處分，明顯違 法。
　　⑵被告雖主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相 隔11個月，惟被告所指倉庫進貨紀錄僅係貨物運入倉庫而 無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或箱數去認定係屬 買入時點或買入箱數。被告另主張金吉品公司銷售發票開 立之日期略早於金吉品有限公司進口日期云云，惟森意公 司確有向金吉品公司購買編號7香菸，編號7香菸確屬合法 來源之香菸。至於編號7菸品進口報單之進口日期亦包含1 01年2月18日，可知並無金吉品公司進口報單日期晚於銷 售發票開立日期之情形。
　⒐有關附表一編號8香菸：
　　此菸品有華盈國際菸酒開發有限公司(下稱華盈公司)提出之 進口報單（數量200箱）、海關進口貨物稅費繳納證，非屬 私菸。被告主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期 相隔9個月云云，惟被告所指東興倉庫明細表之進貨紀錄僅 係貨物運入，根本無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或 箱數去認定係屬買入時點或買入箱數。且此菸品原屬於華盈 公司所有並存放於東興倉庫內，委由呂軒紘辦理加貼新式健 康警示貼文，係呂軒紘向華盈公司所購買而非原告所有，被 告對原告為行政處分明顯違法。
　⒑有關附表一編號9香菸：
　　此菸品有華盈公司提出之進口報單（數量150箱），非屬私 菸。被告主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相 隔7個月云云，惟被告所指東興倉庫明細表之進貨紀錄僅係 貨物運入，根本無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或箱 數去認定係屬買入時點或買入箱數。且此菸品原屬於華盈公



司所有並存放於東興倉庫內，委由呂軒紘辦理加貼新式健康 警示貼文，係呂軒紘向華盈公司所購買而非原告所有，被告 對原告為行政處分明顯違法。
　⒒有關附表一編號10、11香菸：
　　⑴編號10菸品有鴻杉有限公司(下稱鴻杉公司)提出之進口報 單（數量20箱）、海關進口貨物稅費繳納證、鴻杉公司所 開立之銷售發票；編號11菸品有鴻杉公司提出之進口報單 （數量50箱）、海關進口貨物稅費繳納證、鴻杉公司所開 立之銷售發票（註解：編號10及編號11之發票合計共35箱 ），非屬私菸。被告主張鴻衫公司王冠堯曾表示東興倉庫 之香菸非該公司進口，惟王冠堯之意思係指此二菸品為森 意公司或呂軒紘所存放，為森意公司所有，此二菸品應屬 合法香菸。
　　⑵被告主張鴻杉公司進口報單僅有20箱，但銷售予各廠商之 發票合計卻有32.84箱云云，惟被告統計之32.84箱係將鴻 杉公司銷售發票所載數量拆分當中50%為編號10之0.7毫克 香菸，當中50%為編號11之0.5毫克香菸。然發票並未記載 0.7毫克與0.5毫克各佔50%。被告任意以各佔50%計算，已 有嚴重違誤。編號10之0.7毫克香菸之進口報單為20箱， 編號11之0.5毫克香菸之進口報單為50箱，合計為70箱， 鴻杉公司銷售予各廠商之發票（包含0.7毫克及0.5毫克） 合計65.1箱，未超過進口報單70箱數量之問題。　㈡聲明：除判決確定部分外，有關其餘部分，訴願決定及原處 分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
　㈠答辯要旨(其他答辯見附表二)：
　⒈白牌菸業者以「少量合法」進口並「大量非法」走私菸品， 因「少量合法」進口與「大量非法」菸品外觀完全相同，企 圖以魚目混珠手法牟取暴利，當市面查獲白牌菸時，各地方 政府請進口業者協助鑑定查獲之菸品時，進口業者之說法及 鑑驗標準均為「本公司銷售菸品皆依稅捐稽徵法規定開立統 一發票，若無法提供進貨發票，則請以仿冒、走私菸判定之 ……。」基此，進貨發票便成為地方政府判定菸品之合法來源 之證明文件，對進口業者而言，進口報單及其繳稅證明為其 是合法菸品之證明文件；如為菸品販賣業者(經銷商或零售 商)，則需提供進口業者之進口報單及進貨發票佐證。　⒉查緝私菸得不定期為之，並得向受檢業者索取有關帳簿、文 據、菸品或酒品真偽鑑定報告或來源證明文件及其他必要之 資料原件。查緝私菸之標準，以業者提供之進口報單及發票 與菸品核銷數量比對、倉儲場所清查、進貨來源與盤商扣繳



資料（如倉租）查核、調閱業者帳簿憑證、文據等相關資料 比對、透過進口白牌菸報關資料比對勾稽業者銷售資料、核 對白牌菸進口業者銷毀退稅資料（如申請銷毀菸品數量佔合 法進口菸品數量比例偏高顯不合理者）、對高風險稽查對象 （如累犯業者）加強稽查等。本件經港警總隊函請東興公司 提出之明細表即屬前揭得為證據使用之帳簿、文據範疇。前 開明細表既係東興公司依其每季盤點結果製作彙整，自非偽 造或變造之文書，縱其內容數量有極少數量不符情形，僅屬 盤點數量是否應更正問題，非可全然否定明細表之證據能力 及證明力，得於本件充為證據使用。原告主張明細表不得作 為本件證據使用云云，顯然有誤會。
　⒊原告為實際負責人，系爭菸品以人頭擔任負責人之公司及以 張秋水名義寄倉，均為原告所有。各該公司僅為原告為脫免 查緝、逃漏稅捐，而設立之人頭空殼公司，非為本件扣案菸 品之權利歸屬主體。
　⒋本案判定私菸之基準係就每一品項進口菸品，以流量的概念 加總一段期間內菸品的數量，扣除進口報單(進貨發票)數量 後，若超出一定數量〔捲菸5條（0.1箱）〕，超出部分即為私 菸。前述之流量及加總一段期間係指：不論菸品係業者自辦 進口或非業者自辦進口者，均應以查緝日回溯至進口報單所 載之進口日，以該段期間業者之銷售總量與進口報單數量( 進貨發票)核對，如有超過且數量在0.1箱以上即屬違反菸酒 管理法第6條第1項第4款規定之私菸而裁罰。基此，可得出 私菸認定計算基準為：查扣菸品之數量(A)；東興倉庫明細 表出貨數量(B1)；不良品、瑕疵品等扣除之數量(B2)；森意 公司銷貨發票數量(C)；合法報單之進口數量(I)；森意公司 取得進貨發票(S)，有下列2款方式即第1款：森意公司進口 之菸品 (A+B1-B2+C)–(I)＞0.1；第2款：非森意公司進口之 菸品(A+B1-B2+C)–(S)＞0.1；S＜I。　⒌本案移請臺中地檢署檢察官偵辦期間，港警總隊於103年10月 27、28日，針對東興公司明細表寄託物提貨單所載出貨之受 貨人、地址、電話，約詢受貨人21人，逐一製作調查筆錄， 詳細詢問從東興公司寄出之菸品流向，並逐一確認係何人與 下游商家接洽，交易過程及如何收款等事實。各業者均表示 係與綽號「小陳」(陳慶煜)或「大目仔」(呂軒紘)接洽，菸 品則由東興公司配送，購買菸品之現金款項由陳慶煜及呂軒 紘前來收款。次依下游業者「奇倡-鐘水樹」、「江夏-黃家 宇」等之調查筆錄證述，原告均係以現金交易，不開發票方 式銷售菸品，除不符法令規定外，並為數量龐大非法私菸提 供去化的管道。由上開下游零售業者之證述，均得證明原告



為系爭菸品之所有人、販售行為人。
　㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
㈠系爭菸品是否為原告所有？
㈡系爭菸品是否為私菸？
㈢原告有無販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品？
五、本院的判斷：
　㈠按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為行政訴訟法第260條 第3項所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適 用法令而言，其涵義範圍包括詮釋條文概念及具體事實應否 涵攝於法律構成要件之論述。故所稱法律上判斷固不包括上 級審廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案具體事 實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，下 級審法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受上級審 關於事實評價之法律見解拘束，並據為判決基礎。茲將上訴 審判決廢棄原判決發回理由之法律上判斷意旨，歸納整理如 下：
　⒈附表一編號2菸品部分：
　　被告認定原告為森活公司實質負責人，森活公司於100年8月 25日申報進口該菸品200箱，並於101年10月22日將其中175 箱出售予森意公司，為何不依森活公司申報進口之200箱， 卻以森意公司向森活公司所購入其中175箱以計算該項菸品 之合法數量?該菸品自102年4月24日至103年4月14日存入東 興公司共計212箱，出貨共計52箱，被告主張原告除明細表 記載出貨合計該菸品52箱外，另曾出售該菸品23.82箱予他 人，並已開立銷貨發票，惟本院前審判決未查明上開發票明 細表所載是否屬實，亦未執與明細表詳加勾稽，以辨明此23 .82箱是否與明細表出貨之52箱有所重疊(上訴審判決第13-1 4頁理由五、2.廢棄發回部分⑴)。
　⒉附表一編號5-1、5-2、B1、B2菸品部分：　　⑴行政法院應依職權調查證據認定事實，本不受刑案判決、 起訴書、不起訴處分書認定事實之拘束；本件縱依104年 度不起訴書之記載，至多僅能認原告未涉「非法『輸入』私 菸」之犯嫌，尚無從作為此4菸品並非私菸之依據(上訴審 判決第14-15頁理由五、2.廢棄發回部分⑵②)。　　⑵明細表中，此部分菸品進貨部分備註欄固有部分記載「大 甲載回」、「恆鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故 障」、「濕」、「外箱有濕」等字樣，然所占比例究為若 干，未見本院前審判決依職權詳為計算(上訴審判決第15



頁理由五、2.廢棄發回部分⑵②)。
　　⑶編號B1菸品147.798箱，原告主張當中100箱係被告先前於1 03年4月19日在東興公司查獲編號3菸品，然上訴審判決經 核森意公司出具之相關銷毀申請書及資料，認為森意公司 顯然係於臺中地檢署檢察官104年3月6日搜索扣押編號B1 菸品後之104年11月26日，即第2次查獲後，始向沙鹿稽徵 所申請銷毀編號B1菸品，尚無從證明前於103年間第1次查 獲編號3菸品與第2次查獲編號B1菸品中之100箱係屬同一 。本院前審判決以森意公司於103年8月30日即申請銷毀編 號3菸品而暫置於橋盈商行，進而認定臺中地檢署檢察官 嗣於104年3月6日於該商行搜索查扣編號B1菸品其中100箱 應係編號3菸品等情，自有未依證據認定事實，違反證據 法則之違誤(上訴審判決第15-16頁理由五、2.廢棄發回部 分⑵③)。
　⒊附表一編號6菸品：
　　本院前審判決認定臺中地檢署偵查1卷第211至228頁東興公 司明細表均無此菸品紀錄；被告稱原告於102年間該菸品進 貨115箱，出貨163箱，所提之證據均查無銷售此菸品之證據 。然上訴審卷附被告所提明細表卻多處出現該菸品（A5F01- 0038，D9）進貨或出貨之記載，則上述2件明細表之內容、 記載是否相同？(上訴審判決第16-17頁理由五、2.廢棄發回 部分⑶)。
　⒋附表一編號7菸品：
　　本院前審判決認定臺中地檢署偵查1卷第211至228頁東興公 司明細表均無此菸品紀錄，然上訴審卷1第208頁則記載該菸 品（A5F01-0040，D7）曾於103年3月22日進貨19箱，則上述 2份明細表之內容、記載是否相同，上訴審無從加以審核。 而原告所提供金吉品公司出售予森意公司之發票係開立於10 2年4月15日，早於前述進貨日達11個月之久，與營業人開立 銷售憑證時限表應於銷貨時間開立之規定不合，本院前審判 決僅以查無銷售該菸品之證據，逕而認定此部分菸品均非私 菸，仍嫌速斷(上訴審判決第17頁理由五、2.廢棄發回部分⑷ )。
　⒌附表一編號8、9菸品：
　　編號8、9菸品係被告於103年4月9日查獲，惟原告所提進貨 發票之發票日分別為103年9月1日及103年11月1日，距查獲 日至少半年以上，與營業人開立銷售憑證時限表應於銷貨時 間開立之規定不合。則原告於「查獲後」方取得之進貨發票 ，無從作為該2菸品並非私菸之依據，是否為私菸尚待查明( 上訴審判決第17-18頁理由五、2.廢棄發回部分⑸)。



　⒍附表一編號10、11菸品：
　　⑴鴻杉公司進口報單於102年9月25日申報進口編號10、11菸 品分別為50箱、20箱，而非本院前審判決認定之20箱、50 箱。次核明細表所載，自103年1月13日起至同年4月8日止 ，編號10、11菸品經核計後分別進貨57.5箱、24箱（合計 81.5箱），分別出貨51箱、11箱（合計62箱），其中進貨 數量均已超過鴻杉公司申報進口量及銷售森意公司合計35 箱之2菸品數量，則46.5箱（81.5－35＝46.5）之進貨來源 不明，已超過此二菸品查扣數量19.5箱。鴻杉公司銷售森 意公司之35箱，分屬編號10、11之數量究係為何，應依職 權調查。又東興倉庫既非鴻杉公司所承租，則鴻杉公司出 具銷售予他人菸品之發票自與本件無涉。原告既無法提出 森意公司向鴻杉公司購買此2菸品35箱以外之其他菸品來 源證明，則本院前審判決認定此部分菸品並非私菸，亦嫌 速斷(上訴審判決第18-19頁理由五、2.廢棄發回部分⑹)。　㈡依上訴審判決廢棄理由所示意旨，可知附表一編號1、4菸品 部分，上訴審判決已認定本院前審判決業已論述此2菸品既 經財政局103年6月6日函（見本院前審卷2第125至126頁）之 記載，清楚表明予以發還並解除東興公司及張秋水代保管責 任，以並未違反菸酒管理法而發還在案，進而認定原處分將 之認定為私菸並加以裁罰及沒入前後矛盾而駁回被告之上訴 ，此部分已經確定；另附表一編號2查扣數量160箱中的99.1 8箱、編號3查扣數量100箱、編號12查扣數量11箱、編號A1 查扣數量15箱、編號A2查扣數量7箱之菸品業經被告併同審 視扣案菸品之進口報單、發票等資料後認非屬私菸而予以發 還，故附表一編號1、編號2查扣數量160箱中的99.18箱、編 號3、4、12、A1、A2菸品非本案審查標的。附表一其餘編號 2、5-1、5-2、6、7、8、9、10、11及B1、B2之菸品部分認 定被告沒入處分是否合法時，應查明並計算若屬原告所有菸 品為私菸之方法時，扣除之合法持有量應如何認定，並應核 對原告銷貨發票與明細表中之菸品是否重疊以及明細表中備 註為不良品之菸品數量比例為若干。並就(1)該等查扣之系 爭菸品是否為原告所有(2)倘為原告所有，是否為私菸(3)原 告有無販賣或意圖販賣而貯放私菸予以查明。
　㈢附表一編號2、5-1、5-2、6、7、8、9、10、11及B1、B2之系 爭菸品確為原告所有：
　⒈經查，於偽造文書案中，證人張秋水104年5月15日偵查中證 述(本審卷3頁257-261)：「（問：就你所知陳慶煜跟劉鈺笙 關係？）劉鈺笙是雇主，陳慶煜是員工。（問：當初還有一 張委任書，委託呂軒紘，是你填給呂軒紘？）不是。這張我



從沒看過，是刑警隊拿給我看我才知道。」103年12月3日偵 查中證述(本審卷3頁215-219)：「(問：有何證據可以證明 是劉鈺笙所有？）事情一發生，就是劉鈺笙打電話跟我串好 證詞，再去港警總隊做筆錄，他叫我說這批貨是各該菸品的 進口商要委託我貼標籤用的，表示這些菸是進口商的，委託 我來貼標籤，……。(問：森活、森意兩家公司實際負責人就 是劉鈺笙?)是。(問：是否知道劉鈺笙跟呂軒紘及陳慶煜的 關係?)呂軒紘是劉鈺笙的助手，負責賣貨，陳慶煜是劉鈺笙 的業務跟人頭，當人頭及賣貨。」103年6月6日警詢中證述( 本審卷3頁189-191)：「(問：存放在東興公司菸品係『加貼 新警示圖文標示』名義存放，其委託書係案關菸品進口商委 託你辦理『加貼新警示圖文標示』是否屬實?)我不知道，是呂 軒紘叫我按照教戰守則上的內容向警方說明。」(所採證詞 與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由 肆、五)
　⒉證人賴志聖104年3月6日警詢中證述(本審卷3頁197-199)：「 (問：你是否認識劉鈺笙男子?是何關係?)認識。朋友關係， 4、5年前他曾委託我幫他成立1家『良煙公司』。」104年3月6 日偵查中證述(本審卷3頁221-224)：「(問：劉鈺笙找你當 良菸公司人頭負責人，實際業務誰在辦理?)我只負責公文。 我不知道進銷貨誰在負責，應該是劉鈺笙本人，因為都是現 金交易，那麼多錢的事情他會自己來。……」(所採證詞與偽 造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、 六)
　⒊證人蔡志榮104年3月8日警詢中之證述(本審卷3頁193-195)： 「(問：『都金商行』之實際負責人是何人?)實際負責人是劉 鈺笙，在我受雇於劉鈺笙時，他是『都金商行』、『寶僑商行』 、『寶耀商行』、『橋盈商行』、『金慶商行』等5家商行之出資 人，但負責人都是人頭掛名。在我任職期間，『都金商行』就 是他們的菸品出貨中心。(問：『森意公司』之實際負責人(出 資人)是何人?目前『森意公司』之負責人陳慶煜與劉鈺笙是何 關係?)『森意公司』之實際負責人(出資人)是劉鈺笙。他們是 高中同學，當時我離開時，『森意公司』之負責人就變更為陳 慶煜，實際上陳慶煜也是受雇於劉鈺笙。(問：你是否認是 呂軒紘?呂軒紘與劉煜笙是何關係?呂軒紘有無受雇於劉鈺笙 ?)認識。他們是朋友。劉煜笙是呂軒紘的老闆。」104年3月 9日偵查中之證詞(本審卷3頁253-255)：「(問：實際負責人 是誰?)實際出錢的人是劉鈺笙，業務是陳慶煜在運作。(問 ：都金、橋寶、寶耀、橋盈、金慶等商行都是劉鈺笙出錢開 的?)是。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參



偽造文書案件判決理由肆、六)
　⒋證人鐘水樹103年10月27日警詢之證述(本審卷3頁177-180)： 「(問：警方現提供編號01至06照片之指認紀錄表1份，販售 前述位於東興公司內菸品之人員編號為何?請你詳細檢視後 作答。)相片編號6號之人就是我前述之呂先生無誤。相片編 號3號之人我知道他姓劉(真實姓名不詳)，當時呂先生有介 紹說劉先生是他的老闆。」104年6月12日偵查中之證述(本 審卷3頁263-265)：「(問：你是跟劉鈺笙接觸還是跟呂軒紘 接觸?)呂軒紘。劉鈺笙應該是算他們的老闆。」(所採證詞 與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由 肆、六)
　⒌證人林坤利103年10月28日警詢之證述(本審卷3頁171-174)： 「(問：上述你所說都寶、金橋等菸品是向何公司購買?與何 人接洽聯繫?次數幾次?請詳述經過?)……劉鈺笙要開菸酒商行 有跟我購買洋酒，他陸續開了7家菸酒商行，分別為都金、 金橋、橋寶、寶耀、金慶、橋營及金旺等7家菸酒商行，…… 劉鈺笙是這7家菸酒商行的老闆，他的7家菸酒商行都交由一 名外號大目仔的呂先生管理……。」
　⒍證人黃翠艷於104年3月6日警詢中之證述(本審卷3頁225-227) ：「(問：『良煙公司』現還有無存在?)我曾於公司成立半年 後與賴志聖吵架，本來要分手那時候就將『良煙公司』變更登 記林坤祥為負責人，再由賴志聖尋找林坤祥登記為公司負責 人。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造 文書案件判決理由肆、六)
　⒎證人呂軒紘於103年6月11日警詢(本審卷3頁207-214)：「(問 ：上述查扣之菸品是以何人之名義存放在東興公司?於何時 開始入庫存放在東興公司?其菸品提領、出倉及入倉係何人 負責?)查扣之菸品是以張秋水名義存放在東興公司。菸品提 領、出倉及入倉我不知道何人負責。(問：現提示：教戰手 冊內容文字是何人所書寫?其內容文字代表何意?作何解釋?) 警方所提示教戰手冊本是我親自所書寫的，其內容文字是我 與張秋水對於『加貼圖文標示』所做的工作分配及代工費用拆 帳。」104年3月6日警詢(本審卷3頁241-245)：「(問：你係 自何時起擔任『橋寶商行』負責人?)我自101年11月份起為橋 寶商行負責人。(問:警方於橋寶商行所查扣之工作日誌簿2 本、總公司付款對帳單明細表1張、貨物寄倉清冊1張；行動 電話手機4支作何用途?)工作日誌簿2本是我自己做筆記用的 。總公司付款對帳單明細表1張我不知道。貨物寄倉清冊1張 是東興倉庫的貨物寄放清單，是要黏貼新的警示標語，行動 電話手機4支是作為與廠商、酒商聯絡用的。(問:該些菸品



係於何時存放至『東興公司』倉庫的?由何人存放?)因為時間 太久，品項很多我無法記住。我沒有很清楚，因為只要在貨 源到達東興倉庫時報張秋水就可以將貨物存放進去。(問： 你將菸品存放至張秋水向『東興公司』租賃的倉庫內、存放時 張秋水是否知道、有無在場?)我沒有通知，張秋水也沒有在 場。我有提領過。忘記提領幾次了。數量也忘記了。」104 年3月6日偵訊之證述(本審卷3頁247-251)：「(問：這些國 際金橋的細長濾枝嘴香菸放在東興倉庫是誰拿去放的?)是進 口商。是陳慶煜的。他要貼標籤。(問：都金的鄭心兒他說 是你面試的?)店我們會互相支援，有策略聯盟，所以這部分 會相互支援。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾 ，參偽造文書案件判決理由肆、五)
　⒏證人黃佑生104年3月6日警詢證述(本審卷3頁233-236)：「( 問：張秋水你是否認識?是否為實際向你公司寄放物品之負 責人?)張秋水我不認識，實際向公司寄放物品之接洽人為陳 慶煜。(問：是由何人來接洽入出貨及付倉儲費用?)大部分 都由陳慶煜接洽及付倉儲費用。」
　⒐證人李崇興103年10月28日警詢證述(本審卷3頁183-185)：「 (問：據警方調查:東興公司分別於102年1月9日，出貨都寶5 mg菸品10箱，及102年8月30日，出貨洋煙(細)菸品2箱、特