福建金門地方法院民事判決
110年度勞簡上字第1號
上 訴 人 張一峰即一峰工程行
訴訟代理人 劉德言
被上訴人 許楹東
上列當事人間請求資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年10
月29日本院110年度城勞簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於
111年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾陸萬捌仟柒佰捌拾貳元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人自民國104年10月26日起任職於上訴人行號，期間 上訴人未替被上訴人投保勞工保險（下稱勞保）及健康保險 （下稱健保），亦未依法提撥勞工退休金（現已補申報提繳 ），被上訴人知悉後，因而於110年3月19日離職，且離職後 無法向勞保局請領就業保險之失業給付，被上訴人遂向金門 縣政府申請勞資爭議調解；惟上訴人並未出席，調解不成立 。
(二)被上訴人離職前6個月平均工資，以109年10月至110年3月所 得工資計算，為新臺幣（下同）39,600元，此有被上訴人10 9年綜合所得稅各類所得清單資料可資證明（被上訴人該年 度僅工作10個月，故所得額為10個月之收入共396,000元） ，乃依勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例，及就 業保險法等相關規定，請求上訴人給付資遣費及失業給付損 害如下：
⒈資遣費：106,755元：
被上訴人於110年3月19日依勞基法第14條第1項第6款通知上 訴人終止僱傭契約，被上訴人自得依勞工退休金條例第12條 規定，請求上訴人給付資遣費。被上訴人於上訴人公司工作 年資為5年4月21天，得請求金額為106,755元【計算式：39, 600元×0.5×{5+〔(4+21/30)÷12〕}年=106,755元】。 ⒉失業給付損害部分：216,540元：
依就業保險法第5條第1項、第11條第1項第1款、第3項及第38條第1項後段之規定，勞工因非自願離職，辧理推介就業或進行職業訓練仍無法媒合就業時，得請領失業給付。又僱主應為勞工投保就業保險，若未為其所屬勞工辧理投保手續者，應賠償勞工損失。另失業給付應按被上訴人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。被上訴人離職時已年滿45歲，薪資為39,600元，依據勞工保險投保薪資分級表之規定，平均月投保薪資為40,100元，致未能依就業保險法請領失業給付數額應為216,540元〔計算式：40,100元×60%×9=216,540元〕。 ⒊綜上，乃請求上訴人給付323,295元，並加計自110年10月22日起至清償日止之法定遲延利息；且願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人乃聲明：駁回上訴。二、上訴人則辯以：
(一)被上訴人自104年底任職公司技工班長起，上訴人多次要求 將其納入勞、健保，卻屢遭被上訴人以個人經濟有困境為由 拒絕。嗣上訴人同意被上訴人提議，月薪均收入由33,000元 提升為56,000元，但被上訴人應自行吸收其勞、健保、每年 年資1個月，並同意由上訴人申報其薪資所得。被上訴人與 上訴人上開約定，規避勞動基準法相關規定，二者有犯意聯 絡及行為分擔，係共同正犯。
(二)上訴人營業主要強項係「防水工程」，因金門地區近三年來 雨水短缺，客戶住宅滲漏現象不多，維修機會甚微，再加上 疫情等嚴重影響，致營運乏陳不佳，乃於110年4月28日忍痛 向主管機關申請停止營業迄今。被上訴人要求公司付予5年 資遣費，但上訴人自認5年來該給予被上訴人之優惠薪資福 利已足夠，且雙方均是違反勞動法令之共同正犯，上訴人甚 至因此遭勞動部重予裁罰40多萬元，而拒絕被上訴人之要求 。
(三)上訴人於106年至109年申報被上訴人薪資所得，106年每月2 2,500元，109年每月33,000元，均由被上訴人承辦、簽名、 蓋章。被上訴人要求上訴人給付323,295元，誠難令上訴人 甘服等語。並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於104年10月26日受僱於上訴人從事工程施工，包 含搭建圍籬、施做防水、隔熱磚等，並於110年3月19日離職 。
(二)上訴人未於被上訴人到職當日替其加保勞、健保，及提繳勞 工退休金，但勞工退休金部分已嗣後補繳。
(三)被上訴人於110年3月19日離職時已經年滿45歲。四、本院之判斷：
(一)被上訴人主張上訴人未於被上訴人到職當日申報加保，有勞 動部勞工保險局110年5月19日保納工二字第11060149341號 函、金門縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可證（原審卷第25至 28頁），是上訴人違反勞工保險條例、就業保險法等勞工法 令甚明，則依勞基法第14條第1項第6款規定，被上訴人自得 不經預告終止與上訴人間之勞動契約，被上訴人因勞資爭議 而於110年3月19日離職，於法有據，且係因上訴人違反勞工 法令所致，而屬非自願離職。
(二)被上訴人固以109年度綜合所得稅各類所得資料清單給付總
額396,000元（原審卷第23頁）為據，並主張其該年度僅工 作10個月，每月薪資為39,600元；惟該綜合所得稅各類所得 資料顯示扣繳單位為一峰工程行，乃上訴人給被上訴人之全 年所得，衡之常情，應屬一年12個月之所得，被上訴人雖主 張其為10個月所得，但未舉證以實其說。而上訴人抗辯被上 訴人月領33,000元，業據其提出被上訴人蓋章之薪資清冊（ 本院卷第77頁），明載被上訴人109年12個月之月領薪資33, 000元；遑論被上訴人於本院審理時自認109年度整年都在上 訴人處工作，12個月的薪資所得是上訴人申報的，有經被上 訴人蓋章等語（本院卷第98頁），則上訴人抗辯被上訴人10 9年迄離職時，每月薪資為33,000元（396,000元/12），非3 9,600元，自屬可採。
(三)按勞工依勞基法第14條終止勞動契約時，其資遣費由雇主按 其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者 ，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞 基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文 。又依就業保險法第38條第1項：「投保單位違反本法規定 ，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參 加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定 之給付標準賠償。」、同法第16條第1項：「失業給付按申 請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資 60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退 保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者 ，最長發給9個月。」。準此，被上訴人請求資遣費及失業 給付之損失應為268,782元：
⒈資遣費：88,962元：
依勞工退休金條例第3條規定，平均工資之定義，固應依勞 基法第2條規定；惟行政院勞工委員會（已改制為勞動部）8 3年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋意旨，平均工資 係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額，係屬「日平均工資」之意，如1個 月平均工資一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休 金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算 期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月 工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理（最高法院109 年度台上字第2714號判決要旨參照）。被上訴人於104年10 月26日受僱於上訴人，並於110年3月19日離職，為兩造所不 爭執，是被上訴人之工作年資為5年4月21天；且如前所述， 被上訴人月領33,000元，離職前6個月之平均工資為33,000
元（33,000元×6÷6＝33,000元），其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比 例計給，即88,962元【33,000元×0.5月×{5+〔(4+21/30)÷12〕 }年=88,962元（四捨五入）】。
⒉失業給付損害部分：179,820元：
失業給付應按被上訴人離職辦理本保險退保之當月起前6個 月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；但 申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲，最長發給9個月 。被上訴人離職時已年滿45歲，亦為兩造所不爭執，則依被 上訴人月薪33,000元，其勞工保險投保薪資應為33,300元， 有勞工保險投保薪資分級表在卷可憑，被上訴人未能依就業 保險法請領失業給付數額應為179,820元〔33,300元×60%×9=1 79,820元〕。
五、綜上，被上訴人請求資遣費及失業損失給付268,782元（88, 962元＋179,820元），及自110年10月22日（參原審卷第130 頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此部分請求，即無理由，原審就上開請求無理由 部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，應由本院將此部分 廢棄予以改判。至上開請求有理由部分，原審為上訴人敗訴 之判決及假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院斟酌認於本判決之 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條之1第3項、第463 條、第79條。
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日 民事第一庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 蔡旻穎
法 官 魏玉英
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日 書記官 蔡鴻源