最高法院刑事判決 111年度台非字第76號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林明鴻
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法
院臺中分院98年10月6 日第二審確定判決（98年度上訴字第1734
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署97年度偵字第25014 號），
認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
林明鴻販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月，扣案之摩托羅拉牌藍色行動電話壹支（不含門號0000000000 號SIM卡）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年伍月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點陸捌公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因塑膠外包裝袋壹個及三星牌紅色行動電話壹支（不含門號0000000000 號SIM卡）均沒收。應執行有期徒刑拾伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點陸捌公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因塑膠外包裝袋壹個、摩托羅拉牌藍色行動電話壹支（不含門號0000000000 號SIM卡）、三星牌紅色行動電話壹支（不含門號0000000000 號SIM卡）均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當 然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文 。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部 之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累 犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據， 未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確 定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會 議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之 事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認 定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職 權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判 決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規 定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違 背法令。本件臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1734號 刑事確定判決所認定之犯罪事實及理由為『林明鴻（綽號「阿 鴻）因違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，經法院判處有期
徒刑7月、2年10月確定，定應執行有期徒刑3年4月，入監執行 後，於民國95年9月29日假釋出監，於96年6月18日縮短刑期假 釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。』『被告有如犯罪事實欄 所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。』等情。惟查，被告因毒品及詐欺案件，經臺中地院 各判有期徒刑7月、2年10月確定，並由臺灣高等法院臺中分院 於93年11月24日以93年度聲字第815 號刑事裁定定應執行有期 徒刑3年4月確定在案。嗣經臺灣臺中地方檢察署於93年12月21 日換發執行指揮書，刑期起算日期為93年6月9日，指揮書執畢 日期為96年7月26日。被告上開案件，後於95年9月29日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日期為96年6 月18日 。然被告於假釋中另犯他案假釋因此撤銷，98年7 月21日起算 執行殘刑有期徒刑5 月20日等情，有全國刑案資料查註表附卷 可稽。是被告於97年10月22日、24日所犯販賣第一級毒品既遂 、未遂案件（非常上訴書原誤載為97年10月23、24日所犯施用 第一級、第二級毒品案件，嗣具狀更正），因被告前案尚未執 行完畢，即與刑法第47條第1 項累犯規定未合。依前開說明， 本件不符合累犯要件。詎原確定判決竟認被告前所犯毒品及詐 欺案件，業於96年6 月18日縮短刑期假釋保護管束期滿，未經 撤銷假釋，視為執行完畢，認被告係受徒刑之執行完畢後5 年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依 法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查 之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不 利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾 正。」等語。
本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第37 8 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執 行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者 ，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20 年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者 ，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之 事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以 該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完 畢之時。
㈡經查：本件被告林明鴻前有非常上訴書理由所示因違反毒品 危害防制條例及詐欺等案件，先後經法院判處罪刑及定應執行 刑確定，以及入監執行後假釋之情形（下稱前案）。惟被告因 於假釋期間之民國96年6 月12日犯施用第一級毒品罪，經臺灣 臺中地方法院以97年度訴緝字第325號判決判處有期徒刑8月， 並先後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2859號判決 、本院以98年度台上字第615 號判決駁回上訴而告確定，前案 假釋並經法務部於98年6月2日以法矯決字第0000000000號函撤 銷，並自98年7月21日起執行殘刑5月20日等情，有前開判決書 、法務部函、撤銷假釋報告表、臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按。是以，原確定判決事實認被告於97年10月22日為販 賣第一級毒品，及同年月24日販賣第一級毒品未遂犯行時，前 案尚未執行完畢，自均不構成累犯。乃原確定判決誤認前案已 於96年6月18日執行完畢，並以被告係於該執行案執行完畢後5 年內再犯前述犯行，而均論以累犯，且加重其刑，自有判決適 用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意 旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於罪刑部分 撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並為相關沒收、沒收抵償 、沒收銷燬之諭知，暨定其應執行之刑，以資救濟。再者，非 常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，非常上訴經審理 結果認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代 原審就其判決時應適用之法律而為判決，自應適用原審判決時 之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。