最高法院刑事判決 111年度台上字第2778號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官施清火
上 訴 人
即 被 告 張志全
陳逸郎
上 一 人
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國111年3月16日第二審判決（109年度上訴字第223
6號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4681號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張志全部分及陳逸 郎共同犯恐嚇危害安全罪部分之不當科刑判決，改判均從一 重論處被告2人共同犯殺人未遂各1罪刑及沒收。另維持第一 審關於從一重論處陳逸郎犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪刑及沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上 訴。並就陳逸郎上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之有期徒 刑部分，定其應執行有期徒刑7年6月。已詳敘調查、取捨證 據之結果及得心證之理由。
三、惟查：
(一)殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷。而殺 人決意乃行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外 顯；外顯行為則包含事前準備行為、實行行為及事後善後行 為等，法院應就調查所得的各項客觀事實，為整體觀察以綜 合判斷，而探究、認定行為人之主觀犯意。於持槍射擊之情 形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊
之距離、方向、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意 之絕對標準，然得審酌事發當時情況，深入觀察行為之起因 ，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類及 行為後之情狀，綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又具殺傷 力之槍枝、子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大 之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡。 且因子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能 準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡， 殺傷範圍甚廣。再者，因彈道、角度常非射擊行為人所能準 確掌控，故如非在對象固定不動且可完全確保槍枝角度不移 動條件下開槍，亦無法保證槍擊行為人能確實命中其所欲射 擊之位置，即令行為人非朝人體要害部位開槍，仍可能導致 被射擊人或他人喪命之結果。
(二)原判決已說明關於本次相約談判之緣由，係依憑被告2 人所 述其等因詐賭一事與告訴人陳運睿發生糾紛，歷經數次談判 均未能解決，陳運睿復揚言對其等及家人不利等前因，參酌 被告2人分持如原判決附表（下稱附表）所示改造手槍3支、 具殺傷力之子彈24顆前往談判地點，事先規劃準備，相較陳 運睿等人並未攜帶任何兇器到場，明顯有備而來，堪認被告 2人確有殺人之動機。並敘明關於被告2人持槍射擊之過程， 依據在場證人陳運睿、羅明煌、潘柏諺、胡桐愷、何明蔚之 證詞，及現場監視錄影畫面擷取畫面之照片，可知被告2 人 係近距離地朝陳運睿、張國賢、羅明煌之上半身部位，多次 按扣扳機射擊。復載敘被告2 人為智識思慮正常，且有相當 社會經驗之成年人，依其等生活經驗與智識程度，當知所持 槍、彈之威力及射擊後果之嚴重性，於持槍射擊時，當可預 見於該近距離、以平舉槍枝之方式朝陳運睿等人之上半身部 位射擊，可能致生死亡之結果，仍分別持上開具殺傷力之槍 枝朝之射擊，足認被告2 人內心確有即使造成陳運睿等人死 亡亦不違背其本意之殺人不確定故意。並就所確認之事實， 載敘被告2 人就上開殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯；又其2 人於密接之時間，在同一地點， 持槍先後朝陳運睿、張國賢、羅明煌射擊，係本於同一之殺 人決意所為，就被告2 人主觀意思活動、暨客觀上各該舉止 之密接性加以觀察，應評價為基於一個犯罪決意，實行一行 為而侵害不同生命法益，屬裁判上一罪之同種想像競合犯， 僅從一重而論以一共同殺人未遂罪之論據。另就被告2 人於 槍枝卡彈無法擊發時，仍繼續按扣扳機，陳逸郎於第1 把槍 枝遭奪下後，再取出第2把槍枝，足徵其2人持槍射擊陳運睿 等人之目的絕非僅出於嚇唬之意，所辯因槍枝老舊無法擊發
並無殺人犯意等語，顯無可採。而認定被告2 人事前即已謀 議攜帶扣案槍彈前往，談判過程中若與陳運睿等人發生衝突 或遭受危險，即得以隨身攜帶之槍彈反擊。故張志全雖係在 陳逸郎與陳運睿等人發生口角進而發生肢體拉扯之情狀下， 自隨身包包內取出手槍射擊；陳逸郎則在張志全遭壓制並奪 下手槍後，持手槍射擊，因其2 人主觀上均係認定前開狀況 與事先所設定「若有衝突即持槍反擊」之情境相合，遂先後 持槍射擊，並非基於防衛他人權利之意思，均無正當防衛之 適用各等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷， 俱有卷存事證足憑，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之 推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，乃原審本 諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據 以認定被告2 人之上開共同殺人未遂犯行，並無認定事實未 憑證據之情形，亦無檢察官、被告2 人之上訴意旨所指證據 調查職責未盡、判決不適用法則或適用不當、判決理由欠備 或矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容 任意指摘為違法。
(三)本案之查獲，係員警接獲110通報於民國109年2月7日16時12 分許在上開麻將休閒協會內有打架情事，員警到場後，先將 受傷之被告2 人送往醫院救治，並於同日18時10分許，在該 麻將休閒協會內、外查獲如附表所示之槍枝、子彈及彈匣， 復於同日22時前，先後對在場證人陳運睿、潘柏諺、張國賢 、胡桐愷、羅明煌、劉峻樺、何明蔚等人完成警詢筆錄之製 作後，已知悉被告2人持槍之事，方先後於同日22時5分許、 23時20分許分別對被告2人製作警詢筆錄，其2人並於警詢中 坦承前揭寄藏、持有槍枝子彈之行為，此有員警出具之偵查 報告、刑案現場照片資料上所載「攝影時間為109 年2月7日 下午6時10分」、上開在場證人及被告2人之警詢筆錄在卷可 考，且有陳逸郎於第一審審理時亦供稱：赴約談判前，我交 代我太太若4 點前沒接到我電話，就報警說這邊有發生衝突 ，但我沒有跟她說槍的事情，警察來的時候我們沒有跟員警 說我們今天有拿槍，就先被送去醫院了，警察是到醫院問我 槍的事情，我才說我本來有槍，是對方搶去等語為憑。是員 警業已知悉被告2人非法持有槍彈之犯行梗概，經詢問被告2 人後，其2 人始坦承寄藏、持有上開槍彈，僅能認為係自白 而非自首，不符合刑法第62條前段得減輕其刑之規定。原判 決此部分論斷，經核於法並無不合。又原審認上開被告2 人 並無自首情事之事證已明，而未依陳逸郎具狀聲請向臺中市 政府警察局勤務指揮中心查詢本案是否係由陳逸郎之妻裴鳳 苓撥打110 專線主動通報，亦未傳訊裴鳳苓到庭訊問，再贅
為無益之調查，尚無陳逸郎上訴意旨所指應於審判期日調查 之證據未予調查或判決理由不備之違法。
(四)扣案被告2 人持有之子彈，經送內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）鑑定，其中24顆有殺傷力，除經採樣試射 9 顆外，其餘未經試射且具有殺傷力之15顆，即如附表編號 2-1、3-1、4-1 之品項欄內所載之子彈，均屬違禁物，原審 依刑法第38條第1 項規定，併予宣告沒收，有刑事警察局鑑 定書在卷可稽。其餘如附表備註欄編號4-1②、6㈡各記載有 4顆、1顆子彈，經刑事警察局鑑定不具有殺傷力，故未予沒 收。上開沒收或不予沒收之諭知，經核於法並無不合。至上 開編號4-1之備註欄內另載「②其中4顆，……，認不具殺傷 力。【參內政部警政署刑事警察局109年3月17日刑鑑字第10 00000000 號鑑定書；見偵4681卷第415-421頁】」，則係另 敘明經鑑定不具殺傷力而未予宣告沒收；另附表6 之備註欄 內另記載「 (2)1 顆，……認不具殺傷力。……」，亦係敘 明經鑑定不具殺傷力而未予宣告沒收，上開2 備註欄之不予 沒收記載，均無誤載或有違誤。從而，陳逸郎執以指摘原判 決就本件子彈有無殺傷力之前述記載矛盾云云，核係未據卷 內證據資料而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。四、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁 量範疇。而具體個案情節互異，無從比附援引他案量刑輕重 執以指摘本案量刑不當。原判決已說明撤銷改判部分，與維 持第一審判決部分，均係以被告2 人之責任為基礎，審酌被 告2 人僅因當時與陳運睿有糾紛，即持槍朝人射擊，存有殺 人之不確定故意，對社會治安及告訴人陳運睿、張國賢、羅 明煌之生命身體安全造成嚴重之危害，犯後又未能與告訴人 陳運睿等人達成和解，及考量張志全持有槍彈之時間甚短， 數量非鉅，陳逸郎則寄藏、持有槍彈之數量眾多，時間甚久 ，兼衡被告2 人刑法第57條所列各款事項，而分別量刑，並 對陳逸郎定應執行刑，既未逾越依刑法第25條第2 項未遂犯 規定減輕其刑後之法定刑度，及刑法第51條第5 款規定範圍 ，且無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未 違背比例原則、罪刑相當原則，亦不得指為違法。五、檢察官循告訴人陳運睿請求提起上訴意旨徒謂：張志全係分 別朝不同人、方向開槍射擊，應成立2 殺人未遂罪並分論併 罰，原審逕以張志全係基於同一殺人犯意所為，而論以殺人 未遂1 罪，又被告2人案發後迄今已逾2年，仍未與告訴人達 成和解，且於原審審理時之陳述避重就輕，犯後態度不佳， 原審對被告2 人之量刑，相較同類案件判決之刑度過輕，均 屬違法等語；被告2 人則均謂：伊等事先即知悉扣案槍彈老
舊，無法使用，攜帶前往談判單純作為嚇唬對方之用，且因 遭對方壓制、毆打，出於正當防衛之意，方取出槍枝防衛， 並無開槍殺人之不確定故意等語；陳逸郎另謂：原審未依聲 請函詢或傳訊以調查釐清其委由妻報警是否有自首之情形， 另原判決理由欄記載如其附表所示槍彈經鑑定均具有殺傷力 ，然附表編號4-1②、6㈡卻記載分別有4顆、1顆子彈不具有 殺傷力，亦屬違法等語。經核均係憑持已為原判決指駁之陳 詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力或量刑裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指 為違法，或並非依據卷內資料執為指摘，皆與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官、被告2 人 之上訴，皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 鄧 振 球
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日