最高法院刑事判決 111年度台上字第2776號
上 訴 人 廖偉倫
選任辯護人 顏碧志律師
江宇軒律師
上 訴 人 尤証源
選任辯護人 呂明修律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國 111
年2月22日第二審判決（110年度原上訴字第129 號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108 年度少連偵字第80號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人丙○○、甲○○ 有其事實欄所載與數名姓名、年籍不詳之成年男子，共同基 於殺人之犯意聯絡，由丙○○持木棍，甲○○則持長刀，數 名姓名、年籍不詳之成年男子持棍棒等物，殺害被害人乙○ ○未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改 判論處上訴人等共同殺人未遂各罪刑（均處有期徒刑），已 詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人乙○○、余 修葳、鄭○偉（全名詳卷）、陳玥伶、李昱廷之證詞，復參 酌國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、監視器 畫面截圖暨現場照片、國軍桃園總醫院護理紀錄表、手術紀 錄、手術照片、國軍桃園總醫院函，暨第一審勘驗案發現場 監視器錄影畫面之結果等證據資料，以及上訴人等自承於案 發時與數名不詳姓名之成年男子共同持棍棒等物毆打乙○○
等情，而據以認定上訴人等有共同殺人未遂之犯行，已詳敘 其採證認事之理由。並依據乙○○於偵查中及第一審已明確 證述：其遭第2 輪毆打時，丙○○在其面前說「砍給他死」 等語，與余修葳於偵查中及第一審證述：其於第2 輪毆打時 聽到「砍給他死」之語等情，大致相符，復參酌第一審勘驗 案發現場監視器錄影畫面之結果，顯示乙○○遭數名男子毆 打後，有與攜帶武器之人對話，嗣又遭頭戴藍色安全帽及數 名不詳人士分持長刀、武器揮打等情，因認乙○○係遭兩輪 毆打，丙○○於第2 輪毆打乙○○時，確有稱「砍給他死」 等事實。且以鄭○偉於警詢、偵查中及第一審均證稱：我與 李昱廷於案發當天在案發地點，與丙○○會合，看到有一個 人拿刀子參與毆打，拿刀的人是在第2 輪砍傷乙○○，事後 我問李昱廷拿刀之人為何人，李昱廷就帶我去找宋傑，宋傑 拿出手機的「臉書」照片給我，說拿刀之人的名字，我確定 拿刀的人是「Yuan Jheng」臉書照片的男子等語，與李昱廷 、宋傑之證詞，互為勾稽，並參酌甲○○亦供稱：「Yuan Jheng 」臉書照片為其本人等語，因認持刀砍殺乙○○之人 確為甲○○等情，並敘明丙○○於第一審所證其為持刀砍傷 乙○○之人云云，如何不足以資為有利於甲○○之認定，亦 詳述其取捨之理由。且就上訴人等所辯稱：其等並無殺人之 故意云云，何以不足以採信，已依據第一審勘驗案發現場監 視器錄影畫面結果，且綜合卷內國軍桃園總醫院護理紀錄表 、病危通知單、診斷證明書、乙○○受傷照片，所顯示乙○ ○身中5 刀，其中背部、臀部之刀傷均長達10公分以上，更 深達15公分，並導致臟器外露，左肺遭穿刺及脾臟破裂，經 醫院發病危通知之受傷程度，對於如何認上訴人等具有殺害 乙○○之故意，闡述甚詳。併敘明：上訴人等於第1 輪毆打 乙○○之際，應僅有傷害之犯意聯絡，迨第2 輪毆打乙○○ 之時，因丙○○稱「砍給他死」，丙○○、甲○○及數名一 同動手毆打乙○○之人，始由傷害之犯意聯絡，提升至殺人 之犯意聯絡，而一同動手，並由甲○○持長刀朝乙○○猛砍 ，甚至於乙○○倒地後，仍繼續揮打及揮砍11秒後始行離去 ，造成乙○○受有上述刀傷，致臟器外露，左肺遭穿刺及脾 臟亦破裂，並有生命危險。因認丙○○、甲○○所辯並無殺 人之故意云云為不可採等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料 可稽，並不違背證據及論理法則。而關於上訴人等犯意之認 定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背 證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又甲○○於原審 未曾聲請傳喚證人黃子銓，以釐清案發時持刀砍殺乙○○為 何人等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有證據請
求調查？」時，甲○○及其原審辯護人均答稱「無」，並未 聲請如何調查該事項，有卷內審判筆錄可查。而原審斟酌前 揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要 性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。 至丙○○上訴意旨所執上述診斷證明書記載「後背及臀部深 部撕裂傷（15公分）」，係指傷口長達15公分，並非指傷口 深度一節，尚不影響原判決依據乙○○所受刀傷，致臟器外 露，及左肺遭穿刺、脾臟破裂等傷勢程度，所為上訴人等具 有殺人故意之判斷，及本件判決之結果。再刑事訴訟法第18 4條第1項固規定：「證人有數人者，應分別訊問之；其未經 訊問者，非經許可，不得在場」，稽諸本件卷內偵查中檢察 事務官詢問乙○○、余修葳之筆錄，檢察事務官詢問當時， 乙○○及余修葳均以告訴人身分到場陳述本件案發時之情形 ，並非以證人身分接受詢問，檢察事務官視其等在場情形， 依其裁量判斷未予隔離詢問，已難認有何違法。而余修葳先 於偵查中證稱：於第1輪打完停止，開始第2輪時有聽到丙○ ○及其他人說「砍給他死」等語，嗣於第一審證稱：當天總 共有2段衝突，第1段打完有停一下子，他們在打第2 段就聽 到砍給他死的話，但我不知道是誰講的等語，其雖不能明確 指證丙○○於案發時有稱「砍給他死」，惟對於乙○○遭第 2 輪毆打時聽聞「砍給他死」之言語一節，前後則無二致， 亦與乙○○上揭不利於丙○○之指證內容，尚無不合，則余 修葳之證詞及第一審勘驗案發現場監視器錄影畫面之結果， 足以補強乙○○指證之可信性，亦無丙○○上訴意旨所指原 判決理由不備、矛盾之情形。又原判決認定丙○○於第2 輪 毆打乙○○時，確有稱「砍給他死」之事實，如上所述，並 非專以彭冠穎於偵查中陳述之內容為主要證據，縱彭冠穎關 於此部分之陳述內容，與第一審勘驗案發現場監視器錄影畫 面內容之結果不符，惟除去該部分之證據，綜合案內乙○○ 、余修葳之證述，及第一審勘驗案發現場監視器錄影畫面之 結果等證據，仍應為同一事實之認定，亦不影響本件判決之 結果。上訴人等之上訴意旨執前開無關判決結果之事由，復 爭執乙○○、余修葳、彭冠穎、鄭○偉、李昱廷、宋傑等人 之證詞，以及第一審勘驗案發現場監視器錄影畫面之結果等 相關證據之證明力，就其等有無殺人之犯意聯絡之單純事實 ，再事爭辯，丙○○上訴意旨猶謂其於案發時並未稱「砍給 他死」，乙○○、余修葳及彭冠穎證詞，欠缺補強證據，且 原判決未審酌余修葳於第一審證詞，與乙○○之證詞有不符 之情形，遽認其有稱「砍給他死」，有判決理由不備、矛盾 之違誤云云，以及甲○○上訴意旨謂李昱廷、宋傑之證詞，
無法補強鄭○偉之證詞可信性，且鄭○偉之證詞與第一審勘 驗案發現場監視器錄影畫面之結果不符，其並無持刀砍乙○ ○，而原審未傳喚黃子銓，遽為不利之認定，顯有違誤云云 ，據以指摘原判決違法，自皆非適法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 侯 廷 昌
法 官 楊 智 勝
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日