最高法院刑事判決 111年度台上字第2774號
上 訴 人 周文祥
潘信昇
共 同
選任辯護人 吳永茂律師
侯昱安律師
上 訴 人 連擎堯
選任辯護人 陳郁仁律師
上 訴 人 黃鈺麟
施宗瀚
上 一 人
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國111年2月25日第二審判決（110 年度上訴字第460、893
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第7616、8391
、11942、13496號，107 年度偵字第3864號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人周文祥、潘信昇、連擎堯、黃鈺麟、 施宗瀚（下稱上訴人等）分別有如其事實欄所載之三人以上 共同詐欺取財未遂共328 罪（其中潘信昇為累犯）之犯行， 因而撤銷第一審關於周文祥、潘信昇、連擎堯、黃鈺麟（下 稱周文祥等4 人）部分及關於施宗瀚定應執行刑部分之不當 判決，改判仍各論周文祥等4 人以三人以上共同詐欺取財未 遂共328罪罪刑，且分別酌定周文祥等4人與施宗瀚應執行之 刑，暨周文祥及潘信昇相關沒收之諭知，另維持第一審關於 對施宗瀚除定應執行刑以外論處罪刑部分之判決，駁回施宗 瀚關於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之 理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，尚均無足以影響其判決結果之違背法令情形存在
。
三、上訴人等之上訴意旨：
㈠、原判決各論上訴人等以三人以上共同詐欺取財未遂共328 罪 ，然既不能證明其附表（下稱附表）一所示被害人等所接聽 之電話究係由何人於何時所撥打，且被害人之正確人數不詳 ，又本案詐欺集團成員所撥打電話之接通率不明，況本件遭 檢察官指訴擔任本案「機手」（即詐欺集團中負責撥打電話 向被害人實行詐欺取財犯行之成員）之共同被告吳瑞源、邱 嘉靖、曾亦菲、張明偉、余佳玲、林育楷、林岱承及張偉鴻 等人均經原審維持第一審所為無罪諭知之判決，駁回第一審 檢察官對其等部分所提起之第二審上訴確定，因此雖上訴人 等於原審均坦承有本件被訴之加重詐欺取財犯行，惟因不能 證明本案詐欺集團之「機手」撥打電話向被害人實行詐欺取 財犯行之確切時間，且被害人之人數眾多，則基於罪疑唯輕 原則，本案實僅得各論上訴人等以接續犯一罪。詎原判決依 數罪併罰關係，各論其等以328罪，殊有未當。㈡、如附表一編號270及271部分，依卷內資料記載被害人均為狄 琼，雖電話號碼不同，但國民身分證字號、住址均相同，應 為同一被害人，此2 部分縱上訴人等成立犯罪，僅應各論其 等以1罪，乃原判決各論以2罪，非無可議。
㈢、連擎堯上訴意旨另略稱：於本案應以「機手」撥打之電話經 被害人接聽後，方屬著手，如附表一編號252 所示部分未經 接通電話，衡情猶處於預備階段，乃原判決猶論上訴人等以 未遂犯，允有欠妥。
㈣、施宗瀚上訴意旨另略稱：其並無詐欺取財之主觀犯意，於本 案僅負責打點三餐及日常用品採買，均屬加重詐欺取財罪構 成要件以外之行為，衡情應屬幫助犯，原判決論以共同正犯 ，自有未洽云云。
四、惟查：
㈠、刑法上之未遂犯，固須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始 能成立；所謂著手，亦指開始實行犯罪構成要件行為而言； 此於刑法加重詐欺取財罪，應以行為人開始實行以詐財為目 的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準；至於被害人 是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響加重詐欺取 財未遂罪之成立。且行為人是否已著手於犯罪構成要件行為 之實行，係屬事實審法院採證認事職權之行使，所為之認定 倘不悖客觀存在之經驗法則或論理法則，復已敘明其憑以判 斷之理由，即不能任意指為違法。原判決認上訴人等之詐欺 集團成員，有附表一編號1至328所示之加重詐欺取財未遂犯 行，已敘明其所憑之依據及認定之理由，並說明略以：「…
以本案詐欺罪而言，當詐騙集團遣人使用集團架設之網路系 統程式撥打電話給特定民眾，其主觀犯罪計畫，便係透過該 電話之接通而開始以事先備妥之虛偽身分與捏造之情節行騙 該民眾，企圖詐取該民眾之私財，客觀上，撥打電話與接通 開始實行詐術之構成要件行為間亦有緊密且必要之關連性， 除非因電話失效、對方因故未接聽等因素而未能開始有效通 話，否則，一線人員撥通電話後，必緊接著開始對該民眾施 以訛詐話術企圖詐財，而使該受話民眾之財物有遭詐騙之可 能，製造出法所不容許之風險，依據前揭標準，自當認定撥 打電話本身已係詐欺行為之開始實行，而非僅係著手前之預 備行為…」等旨（見原判決第10頁第22行至第11頁第1 行） ，復說明「…核諸扣案之個人資料EXCEL 檔翻拍照片中，其 上均已明列出各被害人之姓名、公民身分號碼（本身即帶有 出生年及日期）、電話及居住區域，已有明確可聯繫被害人 之個資，其後方分別列有『有接』、『未接』、『空號』、 『罵人』等欄位，而如附表一所示之被害人，其『有接』欄 位上，均已打『ν』標註者亦相符；又上開打『ν』註記之 被害人均屬臺南機房一線機手有打通之人一節，亦據證人即 共同被告邱登奎於警詢時及偵訊中具結證稱：列表是我們集 團詐騙所作的紀錄。打「v」 的就是我們第一線有打給被害 人，另外有打4個『v』就是有轉到第二線，第二線會在後面 標記相關過程，我們是要撥打對方的電話，照表打，表上有 勾選的就是打過的。一天可以打一百多通。每個一線的人都 是一樣的，我曾經被罵過，到底要打多少次等語在卷。從而 可知，本件周文祥等5 人所屬詐騙集團之臺南機房機手，已 著手撥打電話向附表一所示之被害人施用詐術，縱本件尚無 證據得予證明如附表一編號1至328所示之被害人已完成匯款 ，然上訴人等所經營、管理之臺南機房既已有前述著手之行 為，其等犯行仍堪認定」等旨（見原判決第11頁第17行至第 12頁第5 行），俱有證據資料可資覆按。且核諸卷附高雄市 警察局刑事警察大隊偵查報告書及所附本案詐騙機房發話通 聯紀錄表、總表，確可見附表一編號1至328各案，不僅明確 記載大陸地區電話、使用者姓名及住址，且各電話已由該集 團內相關共同正犯分別撥打1 次以上之被撥打之紀錄。亦即 本案詐欺集團成員確已對特定之大陸地區人民使用之特定號 碼，撥打電話，而遂行以詐財為目的之詐術行為，自係詐欺 犯罪構成要件之實行行為。原判決上開之認定與說明，係綜 合調查所得而為合理論斷，於證據法則、論理法則無違。連 擎堯上訴意旨略以附表一編號252 部分未經接通電話，衡情 猶處於預備階段，不應論以未遂犯等語，無非係就原審採證
認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，依其主觀 意見，再為事實上爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行 ，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。 如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。 原判決認定上訴人等共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡 ，購買電腦及電信網路設備設置機房，分配各自擔任角色及 工作內容，於原判決事實欄所載時、地，推由「機手」撥打 電話至中國大陸地區，向如附表一編號1至328所示之被害人 ，以所載之不法詐術手段，實行詐欺取財之犯行，要求被害 人等匯款至其等指定之金融機關帳戶，但無證據證明被害人 等有依其等指示匯付款項即遭警方查獲等情，且已敘明上訴 人等所屬詐欺集團成員，既係於不同時間，以逐一撥打電話 之方式接觸如附表一「被害人」欄所示之大陸地區民眾，著 手施以詐術之行為，其行為各具獨立性、個別性（其中如附 表一編號270及271所示部分，即便被害人均為狄琼，然因電 話號碼不同，且係由「機手」於不同時間，先後撥打電話實 行詐財犯行，應分別論罪）；所侵害者係如附表一所示各被 害人之財產法益，侵害法益有別；另犯詐欺取財罪之構成要 件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種 類行為而反覆實行之集合犯行，故上訴人等所為對不同被害 人之犯行，犯意各別、行為獨立、法益有別，自應予分論併 罰等旨（見原判決第14頁第6 至15行）。此乃事實審法院採 證認事職權之適法行使。上訴人等上訴意旨指稱其等所犯前 揭328 次加重詐欺取財之犯行，僅應依接續犯法理論以一罪 云云，係以自己之說詞，為不同之評價，亦非適法之第三審 上訴理由。
㈢、刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪者，無論其所參與部分 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；必以幫助他人犯罪之 意思而為犯罪構成要件以外之行為者，始為幫助犯。又共同 正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔為已足，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即
應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為， 應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅 就自己實行之行為負責。上訴人等自架設電信機房、利用網 路通訊實施詐騙、指定被害人匯款至特定金融帳戶，及擬於 被害人陷於錯誤而匯款後取款並進行分贓等階段，乃需由多 人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落 ，將無法順遂達成詐欺取財之結果，且詐騙集團為便於運作 及遂行詐取財物目的、隱匿不法犯行與行蹤，多為避免進出 頻繁而要求成員集中生活，由部分成員統籌張羅機房成員食 宿、生活物資，以降低成員出入機房間遭起疑查獲之風險， 且為使從事電信詐欺取財所需之設備（包含網際網路硬體設 備及通訊軟體等）得以順利運作，除初始會由專人購置合用 之電腦、行動電話及周邊設備外，亦會另覓人員進行日常維 護保養及狀況排除。從而，就犯罪過程整體以觀，為詐騙集 團之出資者（含資金及設備）、詐騙機房內向被害人施行詐 術之話務機手、自帳戶提領贓款之人、長期負責張羅集團成 員食宿、生活物資者、在機房內負責管理、訓練成員之人及 軟、硬體設備購置及日常保養維護者，均係詐騙犯罪集團運 作所不可或缺之人，且其等個人所負責之分工對於該集團所 欲進行詐欺取財之目的均有重要且直接關聯性，固因各自分 工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，然藉由彼此分工、 相互為輔，方能順利達成詐騙取財之目的，均屬詐騙集團重 要組成成員，其等顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀 而參與集團之犯罪行為，與其他詐騙集團成員間具有犯意聯 絡及行為分擔，自均應論以共同正犯。原判決認定並說明周 文祥身為本案詐騙機房之統籌設立者，潘信昇則為資金及設 備提供者，連擎堯則為負責電信設備設立及與系統業者聯繫 之電腦手，黃鈺麟協助管理並訓練機房人員，施宗瀚則擔任 司機與機房物資採買，並由周文祥取得如附表一所示被害人 之資料，透過連擎堯所設定完成之電信設備，由「機手」撥 打予被害人，其等可預期及已經獲得收益及報酬之方式，則 上訴人等就本案詐騙如附表一所示被害人之犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯，均須同負全責等旨，核其 所為論斷及說明，俱有卷內資料足憑，且無違背經驗及論理 法則之情形，自不能任意指摘為違法。施宗瀚上訴意旨指稱 其於本案僅負責打點三餐及日常用品採買，所從事者均屬加 重詐欺取財罪構成要件以外之行為，衡情應屬幫助犯云云， 無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其原審所為之同一辯 解，任意指摘原判決採證認事違法，同非合法之第三審上訴 理由。
㈣、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不 影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說 明，本件上訴人等之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 鄧 振 球
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日