最高法院刑事判決 111年度台上字第2674號
上 訴 人 張銘澤
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年1月26日第二審判決（110年度原上訴字第102號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26003號、106 年度偵緝字第
261、992、1015、1431號，追加起訴案號：同署107 年度偵字第
7287號、108年度偵緝字第393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人張銘澤有如原判決事實欄一之 （一）至（五）所載，行使偽造私文書、三人以上共同犯詐 欺取財（下稱加重詐欺）犯行5 次，因而撤銷第一審關於此 部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論上訴人 以加重詐欺5 罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，量處如其 附表（下稱附表）所示之刑，定應執行有期徒刑1年6月，並 為相關沒收、追徵之諭知，已詳述其憑以認定之證據及理由 ，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在 。
二、上訴意旨略以：
1.伊就未使用假帳單向胖蜥蜴電腦有限公司之胖蜥蜴通訊行中 正店（下稱胖蜥蜴通訊行）購買手機部分，業經第一審判處 無罪確定，原判決亦認上訴人所犯侵害胖蜥蜴通訊行、原登 記行動電話門號公司對於門號業務及客戶資料管理的正確性 ，並未侵害門號移轉後新電信公司法益，且上開受移轉之電 信公司均未就本案提出告訴，可知本案論罪之重點在於使用 偽造之電信帳單，應論以行使偽造文書罪，原審論上訴人加 重詐欺罪，並非適法。
2.伊取得本案手機並非無償，原審計算犯罪所得時未扣除伊取 得手機之成本，且未扣除共犯「阿漢」所分得之款項，計算 基礎有違誤。又胖蜥蜴通訊行雖稱其受害部分包括繳給電信 公司之預繳費用、電信公司不會給其佣金等語，惟因本案申
辦之門號預繳期限尚未屆滿，即遭胖蜥蜴通訊行自行通報而 停止使用，電信公司就此部分未付出相對應之門號租用服務 ，則此部分預繳之電信費應由胖蜥蜴通訊行向各該電信公司 以民事法律關係請求返還，不得認定全係胖蜥蜴通訊行之損 害。
3.伊為家中經濟支柱，尚有母親、幼子需要扶養，請宣告得易 科罰金之刑度，以免母親及幼子無人扶養等語。三、惟查：
（一）詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之 所有，施用詐術使被詐欺人陷於錯誤，而交付本人或第三人 之物為要件。行為人以行使偽造文書之方式使人誤信文書為 真正之方式施用詐術，因而使人陷於錯誤而交付物品，係以 一行為觸犯行使偽造文書、詐欺取財2 罪名，應依刑法第55 條之規定從一重處斷。原判決依憑上訴人之供述、告訴人胖 蜥蜴通訊行人員趙李揚、陳俊傑、同案被告俞巧媛、周義峰 、余漢武、陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、劉翼凱、林 飛凡之證述，及附表所示門號申辦名義人之相關行動電話業 務服務申請書、同意書及身分證件、偽造之電信公司電話費 帳單、亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）民國10 9年6月22日函及資料等證據資料（詳見原判決第6至7頁）， 綜合判斷後，認定上訴人與俞巧媛（另案審理）、綽號「阿 漢」之不詳姓名成年男子，分別與周義峰、尤明煌、余漢武 、甲男、陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、乙男、劉翼凱 、謝宛臻及其男友「簡耀賢」共同分工，持偽造之中華電信 股份有限公司（下稱中華電信公司）、亞太電信公司電話費 帳單，申辦行動電話號碼可攜服務至台灣之星電信股份有限 公司「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案、亞太電信公司「 NP免預繳Gt自由選方案30期」專案，使胖蜥蜴通訊行之店員 陳俊傑陷於錯誤，以低於市價之價格出售iPhone行動電話予 附表所示申辦人之行使偽造私文書、加重詐欺犯行5 次。並 說明：依趙李揚、陳俊傑證述，上訴人持假帳單申辦，…手 機就是公司的損失等語（見偵字第26003 號卷三第50頁）， 足認上訴人持偽造之電信月租費帳單申辦該等專案，目的是 為以低於市價之價格詐得行動電話，因認上訴人所辯僅係單 純買賣手機，電信公司及胖蜥蜴通訊行並無財產上損失，應 僅成立偽造文書罪等語並無可採。已就上訴人與其他共犯共 同所為以行使偽造文書方式詐取通訊行手機犯行合於加重詐 欺要件及其所辯如何不可採，依據卷內資料詳加說明、指駁 綦詳（見原判決第8至9頁），於法核無違誤。再查電信公司 推出上開促銷專案，無非希望使用人得以較低價格取得手機
做為誘因，鼓勵持有行動電話門號之人長期使用該電信公司 之網路通訊設備，從而合於申辦規定者，均得依規定辦理， 通訊行或電信公司並無拒絕之理。既依規定申辦，即無施用 詐術使人陷於錯誤之行為，自與詐欺取財之要件有間，第一 審判決認定上訴人並未持偽造之電信費用單據，而係依規定 申辦門號取得手機部分尚無違法（按：即第一審判決無罪及 不另為無罪諭知部分），核無違誤。至申辦人有無使用該門 號、手機之真意，係民事契約不履行問題，原判決謂各申辦 人並無依該等專案使用門號、行動電話之真意等語，係陳述 事實，就上訴人犯罪之成立不生影響。上訴人以行使偽造私 文書之方式遂其詐欺取財之目的，其行使偽造私文書足生損 害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司對於行動電話門號業務及 客戶資料管理之正確性，至其詐欺取財行為則使陷於錯誤之 通訊行交付本案手機受有財產上損失。且本案並非告訴乃論 之罪，縱電信公司受有損害，亦不以提出告訴為必要。上訴 意旨誤解詐欺取財之意，指摘原判決違法論處其加重詐欺罪 ，自非上訴第三審之適法理由。
（二）刑法第38條之1第1項、第2 項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，同條第4 項定有 明文。又刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人 所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其 得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本 ，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7 月1日施行之刑法第38條之1之法務部立法說明載敘「依實務 多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨 ，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之 沒收，係採取學理上之「總額原則」。原判決已說明：依沒 收之立法意旨，犯罪所得不扣除成本，上訴人詐欺得手之15 支行動電話，均不予扣除購買行動電話之價金，以每支行動 電話賣得新臺幣2 萬元，扣除給付申辦人之報酬後，為其與 俞巧媛之犯罪所得，上訴人所得為其中半數，並據此計算其 各該次之犯罪所得（見原判決第13至18頁），核無違誤。上 訴意旨主張應扣除取得手機及支付「阿漢」偽造單據費用之 成本，同非上訴第三審之合法理由。
（三）刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量 之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違 法。原判決依想像競合之例，從一重論以加重詐欺罪（屬不 得易科罰金之罪），依刑法第59條規定酌減其刑後，以上訴
人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處如附 表所示之刑，並定應執行有期徒刑1年6月，既未逾法定刑度 之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑 相當原則（即法律之內部性界限），或有濫用其裁量職權之 情形。上訴意旨請求量處得易科罰金之刑，自非上訴第三審 之合法理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒對原審認事用法及量刑職權之適法行使 任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。 揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
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