最高法院刑事判決 111年度台上字第2670號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明
上 訴 人
即 被 告 鍾其祐
顏甫翰
王嘉賢
邱恒岳
郭子豪
劉軒輔
李擢任
陳堉騰
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院高雄分院中華民國111年2月16日第二審判決（110 年
度上訴字第957號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字
第7954、7955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人即被告鍾其祐、顏甫翰、王嘉賢、邱恒岳 、郭子豪、劉軒輔、李擢任及陳堉騰（下稱被告8 人）有如 其事實欄（包括其附表〔下稱附表〕一各編號）所載各犯行 ，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均依想像競合犯關係， 分別從一重論處被告8 人共同犯發起犯罪組織、三人以上共 同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）既遂或未遂各罪刑（鍾其 祐附表一編號1至9所示計9罪刑；顏甫翰附表一編號3至4 所 示計2罪刑；王嘉賢附表一編號5所示罪刑；劉軒輔附表一編 號7至9所示計3罪刑；邱恒岳附表一編號6所示罪刑；郭子豪 、李擢任、陳堉騰附表一編號5所示各1罪刑），及就鍾其祐 、顏甫翰、劉軒輔部分諭知應執行之刑，併宣告相關之沒收 、追徵。原判決就採證、認事、用法及量刑，已逐一詳為敘 明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱 有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
參、檢察官上訴部分
刑事訴訟對於繫屬案件之審判，係採彈劾主義，法院對於被 告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀） 所記載之「被告」及「犯罪事實」為準，尤其在數人分別或 共同涉犯數罪之場合，其起訴範圍之判斷基準，除以起訴書 犯罪事實欄所記載之犯罪行為人、犯意聯絡及行為分擔、參 與之行為模式及態樣、犯罪時間、地點及被害人等事項，以 資判認外，並得併就「證據並所犯法條」欄之證據清單、待 證事實及所犯法條等，綜合判斷起訴之「對象」範圍。倘犯 罪事實欄僅記載特定被告之特定犯行，惟未記載其餘被告間 就該特定被告之特定犯行有何犯意聯絡及行為分擔。另列舉 於證據清單及待證事實項下之各項證據名稱及其待證事實， 均未包括其餘被告共犯該特定犯行之待證事實。且起訴書亦 僅呈現該特定被告之某項罪名，並未記載其餘被告就該特定 被告之特定犯行有何共同犯某項罪名，則難認其餘被告之犯 罪事實業經檢察官擇為訴訟客體而在起訴範圍內，法院即應 受不告不理原則之拘束，不得逕為審判，亦無從僅依檢察官
以「更正」、「補正」或「上訴」之便宜方式變更起訴範圍 ，否則即有未受請求之事項予以判決之當然違背法令。一、本件原判決載敘：起訴書犯罪事實欄四部分，已明確記載大 陸地區女子「張秋葉」、「杭再鈺」（即附表一編號1、2部 分），遭鍾其祐詐騙；大陸地區女子「朱碧農」、「李穎」 （即附表一編號3、4部分），遭顏甫翰詐騙；香港地區女子 「何樂筠」（即附表一編號5 部分），遭王嘉賢詐騙；香港 地區女子「葉芷瑤」（即附表一編號6 部分），遭邱恒岳詐 騙；大陸地區女子「許鈺晶」（應為「黃芳華」）、「劉洋 」、「杜虹葉」（即附表一編號7至9部分），遭劉軒輔詐騙 等語。且觀之起訴書證據並所犯法條欄二之㈠、㈡、㈢之記 載，其中鍾其祐部分，固就附表一各編號所示所有被害人部 分，記載均觸犯加重詐欺取財罪。但顏甫翰部分，僅就詐騙 被害人「朱碧農」及「李穎」；王嘉賢部分，僅就詐騙被害 人「何樂筠」；邱恒岳部分，僅就詐騙被害人「葉芷瑤」； 劉軒輔部分，僅就詐騙被害人「黃芳華」、「劉洋」及「杜 虹葉」，分別記載構成加重詐欺取財罪。李擢任、郭子豪及 陳堉騰部分，則均未記載構成加重詐欺取財罪。是依起訴書 之記載予以綜合判斷，本件關於加重詐欺取財部分，鍾其祐 之起訴範圍包含詐騙附表一各編號所示之各被害人；顏甫翰 之起訴範圍，僅包含附表一編號3、4所示之詐騙被害人「朱 碧農」、「李穎」部分；王嘉賢之起訴範圍，僅包含附表一 編號5 所示之詐騙被害人「何樂筠」部分；邱恒岳之起訴範 圍，僅包含附表一編號6 所示之詐騙被害人「葉芷瑤」部分 ；劉軒輔之起訴範圍，僅包含附表一編號7至9所示之詐騙被 害人「黃芳華」、「劉洋」及「杜虹葉」部分。至於李擢任 、郭子豪及陳堉騰之起訴範圍，僅包括附表一編號5 所示參 與犯罪組織罪部分，雖未記載對附表一所示之各該被害人犯 加重詐欺取財犯行，惟依審判不可分原則，附表一編號5 所 示未經起訴之加重詐欺取財犯行，與其等被起訴之上開參與 犯罪組織犯行部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為 起訴效力所及，應併予審究。因認第一審關於未經起訴之其 餘被告的科刑判決，有未受請求之事項予以判決之違誤等旨 ，而予以撤銷（見附表一各編號「本院主文欄」所示關於原 判決撤銷而未改判論處罪刑部分，下稱「其餘被告Ｂ部分」 ）。已敘明起訴書犯罪事實欄僅記載上開各該特定被告之特 定犯行（即鍾其祐附表一編號1至9所示計9 次犯行；顏甫翰 附表一編號3至4所示計2次犯行；王嘉賢附表一編號5所示犯 行；劉軒輔附表一編號7至9所示計3 次犯行；邱恒岳附表一 編號6所示犯行；郭子豪、李擢任、陳堉騰附表一編號5所示
各1 次犯行，下稱「特定被告Ａ部分犯行」），惟未記載「 其餘被告Ｂ部分」有何犯意聯絡及行為分擔；另列舉於證據 清單及待證事實項下之各項證據名稱及其待證事實，均未包 括「其餘被告Ｂ部分」之待證事實；且起訴書亦僅呈現上開 「特定被告Ａ部分犯行」之某項罪名，並未記載「其餘被告 Ｂ部分」有觸犯何項罪名。經綜合判斷後，「其餘被告Ｂ部 分」自不在起訴範圍，法院應受不告不理原則之拘束，不得 逕為審判之理由。核原判決此部分所為之論斷，依上開說明 ，並無不合。
二、檢察官上訴意旨，係置原判決明確之論斷說明於不顧，依憑 自己主觀之意見，對於起訴範圍是否包括「其餘被告Ｂ部分 」一節，再事爭論，指摘原判決有已受請求之事項未予判決 之違法等語，難認係合法之第三審上訴理由。
肆、被告8人上訴部分
一、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。
(一)原判決係依憑被告8 人均坦承犯行，且有卷附手機翻拍相片 、與被害人對話紀錄、被害人之儲值紀錄，以及扣案如附表 二各編號所示物品等證據資料，因認鍾其祐附表一編號1、3 至6所示犯行，顏甫翰附表一編號3、4 所示犯行，王嘉賢、 李擢任、陳堉騰、郭子豪附表一編號5 所示犯行，邱恒岳附 表一編號6 所示犯行，各該被害人均已儲值人民幣完成，故 均係犯加重詐欺取財「既遂」之犯行。又尚無證據證明附表 一編號2、7至9 所示被害人已儲值人民幣或其他金錢，故各 該部分僅能論以加重詐欺取財「未遂」犯行等旨。已敘明其 認定被告8 人所犯加重詐欺取財「既遂」或「未遂」犯行所 憑之證據及理由。核無不合。
(二)鍾其祐、顏甫翰、王嘉賢、李擢任、陳堉騰、郭子豪、邱恒 岳上訴意旨指摘原判決未依罪疑惟輕之法理，認定其等加重 詐欺取財部分均僅構成「未遂」犯行，採證認事違背證據法 則等語，並非上訴第三審之適法理由。至原判決就附表一編 號7至9所示劉軒輔犯行部分，均論以加重詐欺取財「未遂」 罪，劉軒輔上訴意旨爭執其係未遂犯，殊非上訴第三審之合 法理由。
二、組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱 、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏 制之效。所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」，係指主 事把持；「操縱」，係指幕後操控；而「指揮」犯罪組織者
，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪 組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」 犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別 。
(一)原判決依憑鍾其祐不利於己部分之供述及顏甫翰、王嘉賢、 劉軒輔、李擢任之證詞，因而認定鍾其祐雖非出資人，惟其 聽從「青哥」之意見或指示，基於與不詳姓名、綽號「青哥 」之成年男子間彼此協議、分工之結果，在該詐欺集團犯罪 組織內，為實現加重詐欺取財犯行，出面承租電信機房，陸 續招募顏甫翰、王嘉賢、邱恒岳、郭子豪、劉軒輔、李擢任 及陳堉騰等人加入該組織，擔任機房人員，從事詐騙行為， 交付工作手機供機房人員使用，教導詐騙方法、話術，及指 示被查獲後如何應對，亦提供食宿，管理及監督機房人員之 工作、生活、起居情形，並負責與「青哥」、菲律賓客服後 台聯繫，其可對該組織成員下達行動指令及統籌行止，並非 僅係單純聽取號令，而係居於核心、領導角色，以遂行該犯 罪組織之目的。可見鍾其祐與「青哥」有共同發起、主持、 操縱、指揮犯罪組織之犯行。已詳敘其所憑之證據及理由。 核其所為之論斷，與卷內證據資料相符，亦與經驗、論理法 則無違。
(二)鍾其祐上訴意旨泛言其僅係本件詐騙集團之參與者，並非共 同發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之人，依憑自己之意思 ，指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。三、刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理 ，於此情形，自得依接續犯關係論以包括一罪。倘其著手實 行之數行為，無局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔 ，且係另行起意所為，依社會通念難認屬同一行為者，應予 分論併罰。
(一)原判決載敘：鍾其祐1次發起犯罪組織，8次加重詐欺取財（ 含既遂及未遂），顏甫翰2次加重詐欺取財，劉軒輔3次加重 詐欺取財未遂部分，均犯意各別，應各分論併罰。已敘明鍾 其祐附表一編號1至9所示計9次犯行，顏甫翰附表一編號3至 4所示計2次犯行，劉軒輔附表一編號7至9 所示計3次犯行， 均係其等另行起意所為之數行為，應予分論併罰之理由。依 上開說明，並無不合。
(二)鍾其祐、顏甫翰、劉軒輔上訴意旨指摘原判決就其等上開犯 行，予以分論併罰，未依接續犯論以一罪，有適用法則不當
之違法，並非合法上訴第三審之理由。至於王嘉賢、邱恒岳 、郭子豪、李擢任、陳堉騰參與犯行部分，原判決僅論以一 罪，上訴意旨同為上開指摘，容有誤會，亦難執為上訴第三 審之合法理由。
伍、依上所述，本件檢察官及被告8 人之上訴，皆違背法律上之 程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日