最高法院刑事判決 111年度台上字第2615號
上 訴 人 林政輝
鄭宇傑
林青鋒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國111年3月15日第二審判決（110 年度上訴
字第983號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8757
、8820、8974、10461、11419號、109年度偵字第952、1119、11
20、1121、2389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人林政輝、鄭宇傑、林青鋒（下稱上訴人等）有其事實欄（ 下稱事實欄）一所載之共同製造甲基安非他命、林青鋒有其 事實欄二所載之持有改造霰彈槍及制式散彈各犯行明確，因 而就：⑴事實欄一部分，撤銷第一審關於林政輝部分之不當 科刑判決，改判仍論處林政輝共同犯民國109年1月15日修正 公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之製造第二級毒品罪 刑；就鄭宇傑、林青鋒及林政輝關於沒收部分，則維持第一 審均論處鄭宇傑、林青鋒共同犯修正前之毒品條例第4條第2 項之製造第二級毒品罪刑及諭知相關沒收（銷燬）之判決， 駁回上訴人等關於該部分在第二審之上訴；⑵事實欄二部分
，維持第一審論處林青鋒犯109年6月10日修正公布、同年月 12日生效施行前（下稱修正前）之槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（尚 想像競合犯同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力 之子彈罪），及諭知相關之沒收，駁回其關於該部分在第二 審之上訴。均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪 事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
(一)林政輝部分：
1.林政輝原有正當工作，因受鄭宇傑逼迫及擔心父母遭受不利 ，始再以製造毒品方式清償父親積欠之債務，犯後已供出實 情，並無隱瞞。且林政輝固有製造毒品之犯意，但案發時並 未使用氫氣，難以製造甲基安非他命成功，所為祇能評價為 製造毒品未遂。
2.原審因認第一審未依修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕 其刑，且量刑違反重複評價禁止原則，因而撤銷改判。惟竟 仍量處有期徒刑3年6月，祇比未依毒品條例第17條第1 項減 輕其刑之同案被告葉豐華、林青鋒少1、2月，顯然違反比例 及平等原則。
(二)鄭宇傑部分：
1.同案被告林政輝之供述前後矛盾，且鄭宇傑於警方查獲前已 取走林政輝製造而成之液體，該部分液體僅檢出麻黃成分 ，並未檢出甲基安非他命之成分。則林政輝所持為警查扣內 含甲基安非他命成分之冰箱內液體，是否確為林政輝與鄭宇 傑等人共同製造所得，即有疑問。
2.依林政輝之第一審供述，可知其製造之液體尚未進行鹵化成 功，且尚未進行氫化，係屬無法製成含有甲基安非他命成分 之半成品。原判決僅憑臆測，遽認林政輝所述未製造成功乙 節乃屬脫罪之詞，而未採信，惟並未說明其供述不可採之理 由，且未依鄭宇傑之原審辯護人聲請，鑑定扣押液體內之毒 品成分是否確為林政輝所製造，並使辯護人於原審詰問林政 輝，遽認上訴人等共同製造毒品既遂。其採證認事違反經驗 法則，並有調查職責未盡、理由不備等違法。
(三)林青鋒部分：
1.證人即共同被告林政輝、鄭宇傑及葉豐華之供述，均係林政 輝出於挾怨報復或為減輕刑責而與鄭宇傑及葉豐華相互勾串 之不實指控，依刑事訴訟法第160 條之規定，均不得作為認 定林青鋒共同製造毒品犯行之依據。原判決竟依憑林政輝、
鄭宇傑及葉豐華之供述，論處林青鋒共同製造毒品罪刑，其 採證認事違反證據法則。
2.證人王仲民供稱其係提供給葉豐華中藥粉末，並非製毒原料 ，且王仲民、葉豐華所持為警扣案之褐色粉末，並未檢出毒 品先驅原料之成分，佐以共同被告林政輝供稱其製毒過程並 未使用氫氣等語，足見林政輝並無製造毒品之犯意，其目的 祇是要向林青鋒訛詐金錢花用。且林青鋒出資之新臺幣4 萬 元，係借給林政輝作為生活及子女之教養費，而非用以購買 製毒原料，林青鋒復未實際參與製造毒品，在欠缺相關積極 證據之下，應諭知無罪，至多亦祇能論以幫助犯。況林青鋒 於案發時因林政輝未返還出資，而將相關製毒器具及原料從 林政輝位在高雄市○○區○○街租屋處，搬回位在雲林縣○ ○鎮之祖厝，已防止林政輝、鄭宇傑等人繼續製毒，並應依 刑法第27條中止犯之規定減輕或免除其刑。原判決不察，竟 論處共同製造毒品既遂罪刑，有適用法則不當之違法。 3.林青鋒於偵查及審理時均坦承犯行，應依毒品條例第17條第 1 項規定減輕或免除其刑。又林青鋒參與製造毒品犯行之惡 性低於其他共犯，且扣案之製毒器具及製程粗糙，製造所得 之毒品成品純度僅10％，根本無法施用，對於社會治安之危 害，相較於長期、大量製造毒品之人而言，林青鋒之犯罪情 節顯然輕微。原審未審酌上情，並適用上開規定減免其刑， 竟認第一審量處有期徒刑3年8月妥當，而予維持，顯然違反 比例原則，並有理由不備之違法。
4.扣押之槍枝，其槍管隨時可能脫落，為警查獲時並非組裝完 成而可隨時擊發子彈之狀態，僅能評價為持有槍枝主要組成 零件，且林青鋒於偵查及審理中均坦承持有槍、彈犯行。原 判決論處非法持有槍枝罪，且未依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條之規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤。三、惟查：
(一)刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或推測之詞， 除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」是不得作為證 據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人係就其親自觀察、 體驗之事項而為供述，或其意見或推測係基於一定具體之實 際經驗事實，而具備合理性之事物者，即與單純出於主觀之 意見或臆測有別。卷查，本件原判決援為認定林青鋒關於事 實欄一所載共同製造毒品犯行之共同被告林政輝、鄭宇傑及 葉豐華之供述，性質上均係林政輝、鄭宇傑及葉豐華親自見 聞之事項，既非個人意見，亦與推測有別，依法自得採為認 定林青鋒犯罪事實存否之依據。林青鋒之上訴意旨（三）1. 主張林政輝、鄭宇傑及葉豐華之供述，均係出於挾怨報復或
為減輕刑責而相互勾串之不實指控，依刑事訴訟法第160 條 規定均不得作為證據云云，將證據能力與證明力混為一談， 顯非依憑卷內訴訟資料所為之具體指摘，難認是合法的上訴 第三審理由。
(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據 之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴 第三審理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限 ，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之 推論而為判斷，自無不可。亦即，只要各證據資料相互間， 就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法 則及論理法則之推論，而本於確信自由判斷其證明力，自屬 適法。又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據 ，而須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據， 並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證 自白之陳述非屬虛構，能予保障自白事實之真實性，即已充 分。本件原判決認定：（一）上訴人等有其事實欄一所載之 共同製造甲基安非他命既遂犯行，主要係依憑：上訴人等之 部分供述、證人即共犯葉豐華於警、偵訊及第一審之供述、 鄭宇傑傳送給林政輝之手機簡訊、高雄市政府警察局刑事警 察大隊（下稱高雄市刑大）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 （受執行人：林政輝、鄭宇傑、林青鋒）、林政輝寫給林青 鋒之手寫原料比例表、鄭宇傑住處大樓電梯內監視器畫面、 林青鋒位在雲林縣○○鎮之祖厝現場照片、林政輝手機內之 相關聯絡、通訊紀錄及簡訊對話、鄭宇傑手機內之相關LINE 對話及簡訊、林青鋒手機內之相關聯絡簡訊、相關查獲證物 之蒐證照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱刑事警 察局鑑定書）等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由並載 敘：⑴扣案如原判決附表一編號2、3所示之淡黃色、褐色液 體各1罐，均經檢出甲基安非他命成分（驗前淨重各17.49公 克、18.08公克，純度各約11%、4%，推估純質淨重各約10.3 2公克、23.24公克）。⑵林政輝前曾因製造甲基安非他命犯 行，另案經法院判處製造第二級毒品既遂罪刑確定，足認其 具有製造甲基安非他命之能力與經驗。林政輝業於原審自白 犯行，且其與鄭宇傑、林青鋒等人合謀製造甲基安非他命， 不僅積極參與並挹注資金、原料、器具及場地，並投入相當 時間、勞力及費用，衡情應無刻意選擇不能製造成功之方式 製毒，佐以林政輝供稱尚有無庸氫氣即可製成甲基安非他命
之方法，及上開扣案液體經檢出甲基安非他命成分，依其查 獲情節，堪認林政輝確已成功製造甲基安非他命。⑶依卷內 證據資料，林政輝係以鄭宇傑等提供之麻黃加工製成內含 甲基安非他命成分之前揭扣案液體，且林青鋒主觀上有共同 製造甲基安非他命之認識及意欲，客觀上並有出資提供製毒 所需原料、器具及場所，足認鄭宇傑、林青鋒等就林政輝製 造甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。⑷林政輝所辯其製程無法製造甲基安非他命成功、 鄭宇傑所辯其自林政輝處取得之液體未檢出甲基安非他命成 分、林青鋒辯稱證人王仲民交給葉豐華之粉末係中藥等節如 何均不足以採信等旨（見原判決第7 至11、16頁）。（二） 林青鋒有其事實欄二所載之非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝及子彈犯行，主要係依憑：林青鋒之部分供述、高雄 市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人：林青鋒 ）、刑事警察局鑑定書等證據資料，相互勾稽資為認定。其 理由內就林青鋒之原審辯護人所辯略如上訴意旨（三）4.各 項辯解如何均不足採，並依憑卷內證據資料，說明：⑴依刑 事警察局函覆第一審法院略稱：扣案散彈槍經裝填口徑12Ga uge 制式散彈試射結果，可擊發，其發射之金屬彈丸可貫穿 厚約0.65 mm之監測鋁板（彈丸單位面積動能須達20焦耳/平 方公分以上，始可貫穿），並未發生槍管掉落之情形等語， 及第一審勘驗扣案槍枝試射過程錄影結果，均足認扣案槍枝 並無槍管隨時可能脫落之情。⑵槍枝原屬組合物，以槍管、 槍身、扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣等主要零件組 裝製成，日常保養時須大體或細部分解各該組成零件，並擦 拭、上油以維護功能。持有人持有槍枝之目的，原係在結合 整體而發揮其作用與功能，客觀上倘具備完整組合所需之各 部組件，並可組合完成，自不因查獲時是否以拆解保存之狀 態呈現，而影響持有槍枝之認定等旨（見原判決第12至13頁 ）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨 證據之結果及所憑認定犯罪事實之得心證理由。就事實欄一 關於上訴人等共同製造第二級毒品犯行，並非祇單憑林政輝 之唯一自白，就事實欄二關於林青鋒非法持有扣案槍、彈犯 行，亦非僅根據林青鋒之唯一供述。所為論斷說明，悉與卷 內證據資料相符，且俱不違背證據法則及論理法則，亦無調 查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬 原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任 意指摘為違法。林政輝上訴意旨（一）1.稱其所為祇能評價 為製造毒品未遂；鄭宇傑上訴意旨（二）執林政輝先前翻異 之詞，指摘原判決採證認事違反證據法則，並有理由不備等
違法；林青鋒上訴意旨（三）2.或指關於共同製造毒品部分 ，欠缺積極證據，而應諭知無罪，或稱其就參與製造毒品部 分，至多為幫助犯，且應依刑法第27條中止犯之規定減輕或 免除其刑、上訴意旨（三）4.謂扣案槍枝之槍管隨時可能脫 落，且查獲時非組裝完成之狀態，僅得論以持有槍枝主要組 成零件罪各云云。或係置原審已明白論述之事項不顧，或係 就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價或自作法律上 之主張，而泛指為違法，均難認是合法之上訴第三審理由。(三)按毒品條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關 或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言， 必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。又槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項前段規定，犯該條例之罪，於偵查或審判 中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其 刑。是行為人除於偵查或審判中自白者外，並應供出其來源 及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，方 得獲邀減免其刑之寬典。卷查：⑴就林青鋒共同製造毒品部 分，其固於108年8月15日警詢時供稱其與林政輝、鄭宇傑及 葉豐華共同製造甲基安非他命，然林政輝於其供述之前，業 於同年月8 日、13日警詢供出林青鋒、鄭宇傑及葉豐華為與 其共同製造甲基安非他命之共犯（見警一卷第6、9至20 、1 05至109、119至121 頁）。原審調查結果，因認警方係因林 政輝偵查中供述，因而查獲鄭宇傑、林青鋒及葉豐華等人， 而載敘就林政輝犯行部分，應依毒品條例第17條第1 項規定 減輕其刑（見原判決第18至19頁）。其理由內縱未說明林青 鋒部分如何不符合上開規定，乃行文較簡而已，與理由不備 之情形有別。⑵就林青鋒持有扣案槍、彈部分，原判決復已 說明依高雄市刑大函覆：林青鋒祇供稱來源係向綽號「小龍 」之人購入，惟並未提供真實姓名年籍或聯繫電話等相關資 料供追查等旨，因認無上開規定減輕或免除其刑之適用（見 原判決第19頁）。所為認定，於法亦無不合。林青鋒上訴意 旨（三）3.、4.均稱其於偵查及審理中坦承犯行，主張應依 上開規定減輕或免除其刑云云，並未依憑卷內證據資料具體 指摘原判決未適用毒品條例第17條第1 項、槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項前段規定究有何違法或不當，要屬任持 己見而為法律上之主張，均難認是合法的上訴第三審理由。(四)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性
，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言 ；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證 據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其 證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判 決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或 所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯 訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必 要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。卷查 ，鄭宇傑之原審辯護人固於原審聲請傳喚林政輝以證人身分 就其製程能否製造甲基安非他命成功乙節作證，並請求於林 政輝作證後，將其製程及扣案毒品（含半成品）送請相關機 關鑑定。原審調查結果，綜合卷內證據資料，因認此部分待 證事實已臻明確，而於理由內說明：林政輝已於第一審以證 人身分作證，且關於如何認定製造甲基安非他命既遂乙節， 有上開林政輝供述（含自白）及扣案內含甲基安非他命成分 之液體、刑事警察局鑑定書等可憑，因認無再依聲請重覆調 查之必要等旨（見原判決第9 至10頁）。核乃原審法院取捨 卷內相關證據資料及判斷調查必要性之職權行使，自不容任 意指為違法。鄭宇傑上訴意旨（二）2.猶執陳詞指摘原審調 查職責未盡云云，難認是合法的上訴第三審理由。(五)關於刑之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀， 而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之 外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即 裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第 三審上訴之適法理由。罪責相當與否，係以反應責任之不法 內涵本體為判斷準據，而非求諸與另案量刑之相比較，另案 之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，並非犯罪行為人責 任之所由，不得資為本案量刑輕重之依據。具體個案不同被 告之行為人屬性量刑事由，互有差異，縱為同一犯行之共同 正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況， 犯行情節等量刑事由未必盡同，本無援引其他行為人之量刑 輕重情形，指摘量刑不當。是個案之裁量判斷，除非有全然 喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁 量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案 件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷 法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用 之情事。此與所謂相同事應為相同處理，始符合比例原則與 平等原則之概念，迥然有別。卷查，原審就林政輝、林青鋒 關於共同製造毒品犯行，業於審判期日就科刑相關審酌事項
依法提示調查，並依序由檢察官、林政輝、林青鋒及其等之 原審辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷二第181至183、18 5至187頁）。就林政輝部分之處斷刑外部性界限，其理由說 明係先依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（除法定刑為 無期徒刑部分外），次依修正前毒品條例第17條第2 項、毒 品條例第17條第1 項規定遞減輕其刑（見原判決第16至19頁 ）；就林青鋒部分之處斷刑外部性界限，則說明係先依刑法 第47條第1 項累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分 外），次依修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑（見 原判決第17至19頁）。就林政輝、林青鋒關於共同製造毒品 部分之宣告刑量定，其理由復分別載敘：⑴林政輝除構成累 犯之前科不得重複評價外，其前有施用毒品前科，審酌其係 製造常見遭致濫用吸食之甲基安非他命，且已製成內含甲基 安非他命成分之液體，惟尚未精製完成結晶，暨其年齡、智 識程度及犯罪後態度等一切情狀，因而量處有期徒刑3年6月 （見原判決第20頁）；⑵第一審就林青鋒部分，審酌其素行 不佳，無視國家禁令而共同製造，惡性非輕，坦承犯行之犯 罪後態度，暨其製毒規模、期間、製成數量，及犯罪之動機 、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 3 年8 月，尚屬妥適，因而駁回林青鋒就此部分指摘第一審量 刑過重，請求從輕量刑之上訴等旨（見原判決第21頁）。核 均已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利 之科刑資料，客觀上未逾越處斷刑之外部性界限，亦未與罪 刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部 性界限之違法。亦無科刑事由審酌未盡或理由不備之違誤。 林政輝上訴意旨（一）2.、林青鋒上訴意旨（三）3.猶均執 陳詞主張原審量刑違反比例原則、平等原則各云云，係就原 審量刑裁量職權之適法行使及已明白說明之科刑審酌事項， 任持己見而漫指為違法，俱難認是適法之上訴第三審理由。四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，置原判決所為明白論斷於不顧，猶 就事實審法院量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指 為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人等 之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又林政輝之上訴 為不合法，本院應從程序上駁回其上訴，則其請求本院法外 開恩，依刑法第57條、第59條之規定從輕量刑，自非本院所 得審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日