最高法院刑事判決 111年度台上字第2502號
上 訴 人 陳立桐
翁奕勝
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國111年1月6日第二審判決（110年度上訴字第82
2號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12892、175
81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳立桐、翁奕勝（下稱上訴人等）有原判決事實欄（下稱 事實欄）一所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上 訴人等該部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人等均共同 犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（ 下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級 毒品罪刑，並就陳立桐部分諭知相關之沒收（銷燬）。均已 載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由 ，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人等上訴意旨：
(一)陳立桐部分：
1.陳立桐栽種之大麻植株2株，其中1株已枯萎死亡，另1 株亦 因根部潰爛呈現逐漸枯萎死亡之狀，惟因係受翁奕勝委託種 植，始不敢丟棄。又扣案置於砧板上壓平之大麻葉1 片，乃 供觀賞之用，烘碗機內破碎之大麻葉1 片，則為修剪大麻植 株隨意丟棄之物。陳立桐栽種大麻縱屬製造之行為，然情節 輕微，實堪憫恕。原判決僅因陳立桐部分已依毒品危害防制
條例相關規定減輕其刑，遽認無刑法第59條減輕其刑之適用 ，乃增加法所無之限制，有判決不適用法則之違法。 2.毒品危害防制條例第17條第1 項並無限制減刑之次數，陳立 桐供出毒品來源吳欣哲、共犯翁奕勝2 人，依該項立法意旨 ，應可減刑2次。原判決祇依該規定減刑1次，致供出人數多 寡與減刑無關，亦有判決不適用法則之違法。
(二)翁奕勝部分：
1.翁奕勝參與栽種之大麻植株2株，其中1株枯死，另1 株遲未 開花，僅有陳立桐摘取少量葉片乾燥後製成大麻毒品，且毛 重合計祇12公克，共同製造大麻之犯行幾近失敗，較諸通常 製造大麻既遂而收穫大量大麻花、葉乾燥物之情形，有相當 程度之差別。可見翁奕勝犯罪所生之危害程度非重，而有可 堪憫恕之情。
2.翁奕勝到案後，就本件製造大麻犯行坦承不諱，犯後態度甚 佳，並供出共犯陳立桐及上手吳欣哲，固因偵查機關未同步 搜索、拘提翁奕勝，致無從依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑，惟與陳立桐之情形並無實質上區別。而陳 立桐係負責栽種及製造大麻之人，且為累犯，其應受非難之 程度不低於翁奕勝，原判決就翁奕勝犯行，未依刑法第59條 規定減輕其刑，而量處有期徒刑3年8月，高於應依累犯規定 加重其刑之陳立桐，其量刑顯失公平，而與比例原則有違。三、惟查：
(一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之 量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判 之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形 ，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其 刑，即有判決不適用法則之違法。又罪責相當與否，係以反 應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與另案量刑之 相比較，另案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，並非 犯罪行為人責任之所由，自不得資為本案量刑輕重之依據。
1.原判決就上訴人等所犯如事實欄一之共同栽種及製造大麻犯 行，得否適用刑法第59條規定酌量減輕乙節，業於其理由欄 說明：上訴人等明知大麻為毒品仍共同栽種、製造，增加氾 濫流通之危險。且陳立桐部分，已依毒品危害防制條例第17 條第1項及修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑，翁奕 勝部分，則依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑，審酌後因認在法定刑範圍內量刑，符合罪刑相當 性及比例原則，均無情輕法重、情堪憫恕之情，而不適用刑 法第59條減輕其刑等旨（見原判決第8至9、10頁）。核此乃 原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不 備之情形，自不容任意指為違法。陳立桐上訴意旨（一）1. 、翁奕勝上訴意旨（二）指摘原判決未適用刑法第59條規定 酌減其刑，有不適用法則之違法云云，係就原審量刑職權之 合法行使及已明白說明之事項，徒憑己見任意指摘，俱難認 是適法之第三審上訴理由。
2.原審就翁奕勝之科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並 依序由檢察官、翁奕勝及其之原審辯護人為科刑範圍之辯論 。原判決理由內已說明係以翁奕勝之行為責任為基礎，審酌 刑法第57條各款所列情狀，並擇要說明相關科刑情狀，已兼 顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度， 佐以翁奕勝之原審辯護人於原審審判期日就科刑範圍主張： 「具體請求量刑部分以最低刑度3年6月再酌加2個月為3年 8 月，為被告一個量刑考量的範圍」等語（見原審卷第316 頁 ），足認原審量處有期徒刑3年8月，符合翁奕勝之訴訟上主 張，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法或 不當情形。
3.翁奕勝與陳立桐共同參與本件犯罪之分工、情節不同，二者 之不法內涵及責任程度有別，本難執宣告刑之結果作為指摘 原審量刑失當之依據。況查，陳立桐係依累犯規定加重後， 應再依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑，與翁奕勝祇符合修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之量刑基 礎事實迥異，自不容執為原判決量刑歧異、失之公平之依據 。翁奕勝上訴意旨（二）2.泛執原審未適用刑法第59條規定 酌減其刑，致對其量刑高於陳立桐，遽指量刑違反比例及平 等等原則云云，係就原審量刑職權之合法行使及原判決已明 白說明事項，徒憑己見任意指摘，不能認係適法之第三審上 訴理由。
(二)毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。」旨在擴大落實毒品之追查，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。被告在其犯罪事實 同一之範圍內，倘其毒品來源為複數，祇要供出部分因而查 獲被告以外之其他正犯或共犯，即得獲邀減輕或免除其刑之 寬典；若因被告供述因而查獲其他全部正犯或共犯，固得依 其個案情節，由法院裁量選擇減輕其刑（含減輕幅度）或免 除其刑，惟尚不得因查獲人數而主張依該項規定遞減輕其刑 。陳立桐供出毒品來源吳欣哲、共同正犯翁奕勝，業經原判 決說明依上開規定減輕其刑（見原判決第7至8頁），且修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」 ，原判決調查結果，因認陳立桐共同製造大麻犯行部分，同 時符合刑法第47條第1 項、修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項之加重、減輕其刑規定，除法定刑為無期徒刑部分外 ，應先依累犯規定加重其刑，次依上開規定遞減輕其刑，並 以此為處斷刑範圍。於法尚無不合。陳立桐上訴意旨（一） 2.泛稱其供出毒品來源，因而查獲翁奕勝、吳欣哲，應依上 開規定減輕其刑2 次云云，係依憑己意而為法律上之主張， 自非適法上訴第三審之理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或係就原審量刑裁量之合法行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，或係任持己見而為法律上之主 張，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法 則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件 ，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日