最高法院刑事判決 111年度台上字第2361號
上 訴 人 吳振揚
選任辯護人 陳亮佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年12月22日第二審更審判決（110 年度上更一字第132
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第25061號，10
8年度偵字第724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人吳振揚有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審不 當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人 犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收、銷 燬。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 得心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果 之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人遭查獲後迄調查單位及檢察官偵查期間，均係朝毒 品危害防制條例第4條第2、3 項之販賣第二、三級毒品方 向進行偵辦，而檢察官亦據以起訴該條項之販賣毒品未遂 罪嫌。因始終限於販賣毒品之偵辦範疇，乃未於偵查中告 知毒品危害防制條例第5條第2、3 項等罪名，使上訴人無 從於偵查階段得對該犯行有所辨明或表示罪刑之機會，亦 無自白犯罪事實之可能，實已剝奪上訴人於偵查中所能享 有之訴訟權益。且於起訴後之第一審亦僅針對上訴人告知 罪名詳如起訴書所載，使上訴人祇能對販賣毒品未遂之犯 行予以陳述，致未曾對意圖販賣毒品而持有罪名有所辯解 及自白之機會。是本件所踐行之相關訴訟程序，已悖於正 當法律程序而有適用法則不當之違法。
（二）原審以上訴人持有這麼多毒品之原因，既稱都是自己要吃 ，故認上訴人並無意圖營利之意，而係合於意圖販賣而持
有毒品罪之構成要件。然意圖販賣而持有毒品之犯罪態樣 ，實不限於本院109 年度台上大字第4861號裁定所載之情 況，則若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖 ，應僅論以單純持有毒品犯行。是檢、調人員，及第一審 法院既未給予上訴人有為此辨明之機會，豈能事後再執上 訴人於調詢及偵訊時稱購入毒品之際並非基於營利意圖， 而認不符合毒品危害防制條例第17條第2 項「自白」之要 件，並剝奪上訴人所應享有之訴訟權益，自有違反正當法 律程序之要求而有適用法則不當之違誤。
（三）原判決理由已自行敘明檢、調均未針對本件罪名為何加以 明確化，然卻又逕予解釋檢察官告知上訴人所犯罪名雖未 盡完整，應不足以影響上訴人就其有無具體犯罪事實為答 辯或自白等語。其前後明顯矛盾不一，且缺乏事證支持， 亦有理由矛盾之違法。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據 為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於原審及更審 前之自白，暨調查相關證據之結果並綜合卷內證據資料，已 詳敘如何認定上訴人購入本件扣案之大量毒品，顯非供自己 施用，因而認定其有原判決事實欄所記載之意圖販賣而持有 毒品犯行，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨所稱 應有偵、審自白減輕其刑之主張如何不足採，並已依據相關 證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐 證。且於理由復予說明：單純持有毒品、供自己施用而販入 毒品，與意圖販賣而持有毒品，係不同之犯罪事實。如被告 僅承認單純持有毒品或供自己施用而販入毒品，自難認已就 意圖販賣而持有毒品之犯罪事實為自白。本件上訴人於民國 107年9月19日經調查人員自其租賃之居所搜獲如原判決附表 一、二之物後，在翌日進行詢問，及移送檢察官於107年9月 20日之訊問，暨檢察官於偵查中向第一審法院聲請羈押經法 官訊問上訴人時，由其問答內容，可知均不斷就上訴人購入 而遭查扣之本案大量第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 硝甲西泮（一粒眠），詢以其有關購入之用途、原因？是否 要販售給他人等涉及意圖販賣而持有上開毒品之嫌疑事實， 然上訴人則始終如一辯稱僅係供自己施用。則上開調查人員 、檢察官及法官於訊問前之告知上訴人所犯罪名固未盡完整 ，但實質上已就上訴人經查扣之大量毒品所可能涉嫌之事實 ，一再質問上訴人，均使其有辨明或自白有關販賣或意圖販 賣而持有等犯罪事實之機會。況上訴人於原審更審審判中自 承其起意販賣本案經扣案之毒品，係在遭調查局查獲前即已
存在，可見上訴人對其所為之犯罪事實內容，係在掌握中並 為其所明知，惟其於上開偵查中經多次問及可能涉嫌販賣事 實時，仍均否認有販賣等犯行，足見上訴人於偵查中已有充 分之機會得自白犯罪，卻未自白犯罪，即與修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項所定偵審自白之減刑要件不合，自無 依此規定減刑之適用。上訴人主張偵查中未針對毒品危害防 制條例第5 條之情形訊問上訴人，使其欠缺自白機會云云， 並無可採等旨（見原判決第3至8頁）。經核均係本諸事實審 適法職權行使所為之證據取捨及判斷。且按之修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的，係為鼓勵 犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設。故被告 須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用。卷查， 調查人員及檢察官於調詢、偵訊時，均已告知上訴人係涉犯 違反毒品危害防制條例罪嫌之案件，並依刑事訴訟法第95條 第1 項之規定，告以相關權利，且均俟其有辯護人到場後或 在場時，始為相關之調詢、偵訊，難認有何未給予辨明及自 白之機會。則基於上開偵、審自白立法規範目的，上訴人如 有販賣或意圖販賣而持有之犯行者，自當早日悔過自新而如 實供承，以節約司法資源並利毒品查緝。然稽之其所為之回 答，均未自白有該等犯行。是原審認上訴人於偵查中已有充 分之機會得自白犯罪，卻未自白犯罪，而無偵、審自白應予 減刑之適用，於法即無違誤。上訴意旨指摘原審無視本件未 遵循正當法律程序，而有判決不適用法則，或理由矛盾等違 法云云，均非合法上訴第三審之理由。
四、綜上及其餘上訴意旨，係置原判決已明白論斷之事項於不顧 ，仍執陳詞及無關判決結果之枝節重為爭執，或就原審採證 認事及用法之適法職權行使，漫事指摘，自均非適法之第三 審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日