最高法院刑事判決 111年度台上字第2357號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞
上 訴 人
即 被 告 張玳溶
選任辯護人 梁家豪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國111年1月5日第二審判決（110年度上
訴字第679號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第98
93、10347、10582號，108 年度偵續字第58號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1、2、4至8所示販賣第二級毒品共6罪及轉讓禁藥1罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決事實欄一之㈠、㈡、㈣至㈧即其附 表編號1、2、4至8所示共7罪部分）：
一、本件原判決認定被告張玳溶(下稱被告)有如其附表編號1、2 、4至8所載販賣第二級毒品甲基安非他命共6 次及轉讓禁藥 甲基安非他命1次之犯行，因而撤銷第一審關於此7罪部分科 刑（原判決主文第1項將關於附表編號1、2、4至8 主文欄所 示之「罪刑部分」，誤載為「刑之部分」）暨定應執行刑之 判決，改判仍論處上訴人如其附表編號1、2、4至8所示販賣 第二級毒品共6罪刑及轉讓禁藥1罪刑，固非無見。二、惟按：毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其 所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其 本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其 他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯 該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關 係，始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於 該正犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被 告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之 要件。而「查獲」與否之判斷，為避免繫於偵審機關因案件
繁簡程度不一及各項程序作為快慢而影響偵查或審理結果等 不確定因素，有礙立法意旨為鼓勵被告供出其毒品來源，以 杜絕毒品泛濫，而對被告具有貢獻之行為予以減輕或免除其 刑之目的，雖不以被舉發者有無遭起訴或判決之結果作為唯 一標準，惟仍須被告有向偵查機關揭發或提供其本件犯罪毒 品來源之重要線索而由偵查機關進行調查者，法院始有綜合 其他相關證據判斷被告有無供出本件犯罪毒品來源「因而查 獲」其他正犯或共犯之情形。本件原判決於理由內說明：依 據卷附屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）於民國 110年12月15日以潮警偵字第00000000000號函文檢附潮州分 局偵查隊110 年12月14日職務報告（下稱甲職務報告），記 載被告及張鎮凱之供述內容，暨張鎮凱涉嫌於108年6月19日 17時許販賣甲基安非他命予被告之犯行，經臺灣屏東地檢署 檢察官以109 年度偵字第5011、5019、5146號起訴書對張鎮 凱提起公訴，並由臺灣屏東地方法院以109年度訴字第931號 判決判處罪刑（下稱張案裁判書），因認被告有供出其本件 販賣及轉讓之甲基安非他命來源因而查獲張鎮凱等旨（見原 判決第15頁第21行至第16頁第13行），似認定被告於警詢時 有供出其毒品來源，因而查獲張鎮凱而符合上開減輕或免除 其刑所規定要件之情形。惟觀之卷附潮州分局109年11月1日 以潮警偵字第10931667900號卷檢附潮州分局偵查隊109年10 月29日之職務報告，記載被告於警詢時供稱其本件毒品來源 係分別向綽號「帝（弟）仔」（即袁家麟）及綽號「阿弟仔 」（即張鎮凱）取得，並說明被告於108年6月間向「帝（弟 ）仔」（即袁家麟)購買甲基安非他命1次，另於同年6、7月 間分別以新臺幣（下同）20萬元及35萬元，向「阿弟仔」（ 即張鎮凱）購買甲基安非他命之內容（見第一審卷第127 頁 ），及被告於109年2月17日警詢時曾供稱：伊於108年3月至 7月間以35萬元至200萬元不等價格，共向張鎮凱購買甲基安 非他命約10次等語（見108 年度偵字第9893號卷第39頁）。 被告所述關於其向張鎮凱購買甲基安非他命之時間、次數及 金額，前後已非一致，且與張鎮凱於109年6月2 日警詢時供 稱其於108年3、4 月間係以20萬元至70萬元不等價格將甲基 安非他命販賣被告約3、4次等情亦不相符（見潮州分局潮警 偵字第10931011800號卷第69至71頁），而張鎮凱於109年 5 月27日警詢時又否認其有販賣毒品予被告之事實（見潮州分 局潮警偵字第00000000000 號卷第54頁），則被告與張鎮凱 上開相互歧異及前後不一之說詞，是否可信，似仍須依具體 案情及其他相關之補強證據，以核實其等陳述之可信性。而 張案裁判書認定張鎮凱販賣甲基安非他命予被告之時間為「
108年6月19日」，顯然晚於原判決所認定被告有本件被訴如 其事實欄一之㈠、㈡、㈣至㈧所載販賣及轉讓甲基安非他命 共7次之犯罪時間（分別為108年5月18日、同年3月1 日、同 年3月24日、同年4月2日、同年4月9日、同年4月13日及同年 5月5日），在時序上顯難據以證明與本案所販賣及轉讓之甲 基安非他命來源具有因果關聯，則被告於上開時日所販賣及 轉讓甲基安非他命之來源是否均係出自張鎮凱，即非明瞭而 有待查明。原審並未查明張鎮凱上開遭起訴及判決之犯行， 是否係因被告供出其毒品來源而遭查獲，或係偵查機關依據 其他線索啟動偵查而查獲，亦未說明被告與張鎮凱上開相互 歧異之說詞，何以不影響其依上開潮州分局偵查隊甲職務報 告內容而判斷被告有供出本案犯罪毒品來源因而查獲之理由 ，復未向偵查機關函查該機關有無接獲臺灣屏東地方法院10 9年度少調字第224號卷內關於少年林ＯＯ（名字詳卷）、證 人張鎮凱、吳延璋及張展豪等人對張鎮凱於「108年3、4 月 間」販賣甲基安非他命予被告一節之供證內容等資料，而就 張鎮凱於上述時段內販毒罪嫌進一步進行偵查或調查，以查 明張鎮凱此部分販毒罪嫌是否仍在偵查機關調查中，以釐清 被告於108年3至5 月間所販賣及轉讓之甲基安非他命是否確 係來自張鎮凱，而僅憑上開甲職務報告關於被告及張鎮凱之 警詢筆錄記載內容，遽認被告有供出本件所販賣及轉讓毒品 來源因而查獲張鎮凱，而就被告本件販賣及轉讓毒品共7 次 之犯行均依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，依上述說 明，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及判決理由不備之違背法令 。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此7 罪部分論斷不當 為有理由，應認原判決關於此7 罪部分有撤銷發回更審之原 因。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一之㈢即其附表編號3 所載）部 分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張玳溶（下稱張玳 溶）有如其事實欄一之㈢所載販賣甲基安非他命予李銀秀 1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪， 處有期徒刑7年6月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回
張玳溶關於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認 定之理由。對於張玳溶否認此部分犯罪所持辯解，何以不足 以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱 有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響 其判決結果之違法情形存在。
二、張玳溶上訴意旨略以：關於原判決事實欄一之㈢所載犯罪事 實部分，證人李銀秀於警詢時並未表明其於案發當天有向伊 購買甲基安非他命之意思，係因受警方誘導詢問，在未瞭解 警方提問真意下而輕率含糊回答，實難認為其所述具有可信 性，有警詢筆錄錄音光碟譯文可佐。且李銀秀對於本件毒品 交易地點究竟係在其住處內或住處外，前後所述不一，亦有 瑕疵，則其所為不利於伊之陳述，自不足以採信。原審未審 酌上情，仍採納證人李銀秀所為不利於伊且不具有可信性之 證詞，作為認定伊有此部分犯罪之證據，顯有不當。又縱令 伊於案發當時有交付毒品予李銀秀之事實，然伊並未向其收 取價金，則伊所為應僅係無償轉讓甲基安非他命，尚不成立 販賣第二級毒品罪，原審未予詳查，遽論伊以販賣第二級毒 品罪，亦有未洽。此外，伊在第一、二審審理時雖均否認有 販賣甲基安非他命予李銀秀之犯行，然經此審判過程亦願意 坦承此部分犯行，請求依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項關於偵、審中均自白應減刑之規定予以減輕其刑，使伊 得以早日服刑完畢，而重返社會云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。本件原判決對於證人李銀秀於警詢時經警方以一問一答方 式提問所為不利於張玳溶之陳述，何以具有較可信之特別情 況，且為證明本件犯罪所必要，暨經第一審勘驗李銀秀上開 警詢筆錄錄音光碟，亦未見有何非出於其真意而為證述或違 法取證之情事，因認證人許銀秀上開不利於張玳溶之警詢筆 錄具有適法之證據能力，已於理由內論述說明綦詳（見原判 決第4至5頁）。且原判決並依憑證人李銀秀於警詢時所為不 利於張玳溶之陳述，佐以卷附張玳溶與李銀秀之電話通訊監 察錄音譯文內容，並審酌張玳溶於警詢時坦承有販賣甲基安 非他命予李銀秀之事實，且於第一、二審審理時亦不否認有 交付甲基安非他命予李銀秀之事實等情，綜合上開調查證據 所得及全案辯論意旨，因認張玳溶辯稱其僅係無償轉讓甲基 安非他命予李銀秀云云，不足以採信，而據以認定張玳溶確 有此部分被訴販賣甲基安非他命之犯行，已詳述其所憑證據 及認定之理由。對於李銀秀所為不利於張玳溶之陳述，何以
堪予採信，以及參酌李銀秀於警詢時供稱其應支付但尚未給 付其向張玳溶購毒之款項等語，此與卷附通訊監察錄音譯文 顯示李銀秀在電話中向張玳溶稱「我明天會先匯一點點給你 啦」、「不然不好意思啊，給你拖那麼久」、「歹勢，對你 比較歹勢」等表示欲匯款之言詞，而張玳溶亦回稱「好啊， 嗯」、「嗯，我知道」等表示贊同語氣等情相符，因認李銀 秀事後翻異前詞而改為有利於張玳溶之陳述，要係迴護之詞 ，而不足以採信，亦依據卷內證據資料逐一詳加指駁及說明 （見原判決第10至11頁），核其所為之論斷，俱有卷內資料 可資覆按，尚無違背經驗及論理法則之情形，且屬原審採證 認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。張玳溶上訴意 旨所云上情，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如 何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之 適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並 就其有無販賣甲基安非他命予李銀秀之單純事實，再事爭辯 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合； 揆之首揭說明，其對於原判決關於此部分之上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁 回張玳溶對此部分之上訴，則其向本院提起上訴後，始表示 願意坦承此部分犯行及請求本院依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑云云，即屬無從審酌，併此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 憲 德
法 官 劉 興 浪
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日