最高法院刑事判決 111年度台上字第2330號
111年度台上字第2331號
上 訴 人 顏仁義
曾懷德
許蓋瑞
宋健治
李坤錡
上 一 人
選任辯護人 林易玫律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度侵上訴字第30、
31號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22636號，
追加起訴案號：同署109年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、戊○○、丙○○所犯二人以上共同強制猥褻、以強暴公然侮 辱罪，及丁○○、甲○○、乙○○部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人戊○○、丁○○ 有其事實欄一之㈠所載對於被害人甲男（原判決代號3345-1 07176 ，人別資料詳卷）為二人以上共同強制猥褻，以及與 張夏裕（業經原審判刑確定）暨上訴人乙○○、甲○○有其 事實欄一之㈦所載對甲男為二人以上共同強制猥褻等犯行； 丁○○另與張夏裕、乙○○及上訴人丙○○有其事實欄一之 ㈨所載對甲男為二人以上共同強制猥褻等犯行；丙○○另與 張夏裕、乙○○、甲○○有其事實欄一之㈥所載對甲男為二 人以上共同強制猥褻等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之 科刑判決，改判仍分別論處戊○○如原判決附表編號1、7所 示二人以上共同強制猥褻各罪刑（共2 罪，其中事實欄一之 ㈦部分，係依想像競合犯規定從一重論處）；丁○○如原判 決附表編號1、7、9所示二人以上共同強制猥褻各罪刑（共3 罪，其中事實欄一之㈦、㈨部分，係依想像競合犯規定從一
重論處）；丙○○如原判決附表編號6、9所示二人以上共同 強制猥褻各罪刑（均依想像競合犯規定從一重論處，共2 罪 ）；甲○○如原判決附表編號6、7所示二人以上共同強制猥 褻各罪刑（均依想像競合犯規定從一重論處，共2 罪）；乙 ○○如原判決附表編號6、7、9 所示二人以上共同強制猥褻 各罪刑（均依想像競合犯規定從一重論處，共3 罪），已詳 述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合證人甲男所為不 利於上訴人等之指證，佐以現場錄影光碟畫面翻拍照片，以 及第一審勘驗現場監視錄影光碟內容之結果，暨上訴人等之 供證，而據以認定上訴人等有其事實欄所載二人以上共同強 制猥褻犯行。並就上訴人等所辯：其等只是與甲男玩，主觀 上並無二人以上共同強制猥褻之犯意云云，何以不足以採信 ，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證 據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法 院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意 指摘為違法。又原判決對於第一審勘驗上開現場監視錄影光 碟內容之結果，及上訴人等對其餘共同被告之證詞，如何得 以作為甲男上述不利於上訴人等指證之補強佐證，使上訴人 等之犯罪事實獲得確信，闡述甚詳，要非僅憑甲男之單一證 言，即為上訴人等不利認定。至丁○○上訴意旨所執甲男曾 脫乙○○內褲一節，與其對甲男所為二人以上共同強制猥褻 犯行，係屬二事，並不影響丁○○此部分犯罪事實之認定。 而關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此 項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘 為違法。又乙○○於原審並未聲請傳喚共同被告張夏裕，就 其與共同被告間有無犯意聯絡等事項為調查，其提起第二審 上訴時，雖聲請傳喚證人甲男、李中志、黎政揚、黃崇烜等 人，以釐清本件案情，惟原審準備期日經受命法官曉諭是否 仍聲請傳訊該等證人時，乙○○之原審辯護人答稱：「請法 官依職權認定」，嗣原審審判期日經審判長詢以「尚有何證 據請求調查？」時，乙○○及其原審辯護人均答稱：「沒有 」，有卷內筆錄可查，原審斟酌前揭事證，因欠缺調查之必 要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言 。戊○○、丙○○上訴意旨猶謂其等僅開玩笑，並無本件犯 行之故意，丙○○並不知悉其他共同被告會摸甲男生殖器云 云；丁○○、乙○○上訴意旨爭執甲男證詞、現場監視錄影 光碟內容等相關證據之證明力，並擷取監視錄影光碟之片斷
內容，作為對自己有利之解釋，謂原判決僅憑甲男之指證， 欠缺補強證據，逕認其等有本件犯行，且違背證據法則，原 判決事實欄一之㈨所認定套弄甲男生殖器之過程，與監視錄 影光碟內容不符，且未調查上開事項及張夏裕、李中志等人 ，復未審酌甲男曾脫乙○○內褲等情，有理由矛盾、調查未 盡之違法情形云云，以及甲○○上訴意旨謂其行為僅成立妨 害自由，並不知張夏裕會摸甲男生殖器云云，就其等有無本 件犯行之單純事實再事爭辯，據以指摘原判決違法，自非適 法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第308 條已規定有罪之判決書應記載犯罪事實， 該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會 事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成 要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他 之事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特 定犯罪事實之同一性無關者，即非屬前揭法條所規定應記載 之犯罪事實，既不屬於必要記載之事項，自亦非應調查或理 由應敘述之範圍。原判決事實欄一之㈠、㈥、㈦、㈨已記載 丁○○、乙○○、丙○○與其他被告，於其所載時間，共同 基於二人以上共同強制猥褻之犯意聯絡，在法務部矯正署高 雄監獄舍房內，如何共同以強暴手段搓揉、套弄甲男生殖器 等情，業已記載符合刑法第224條之1之二人以上共同強制猥 褻罪構成要件之具體社會事實，與有罪之判決書應記載犯罪 事實之規定無違。而原判決亦已依卷內證據，詳敘其得心證 之理由，並均論丁○○、丙○○、乙○○以上開罪名，且敘 明其等就前開犯行與其他共同被告有犯意聯絡及行為分擔， 皆為共同正犯等旨，復依據現場監視錄影光碟內容，詳細說 明丁○○所辯其與其他被告間並無犯意聯絡云云為不足採， 且說明縱使丁○○主觀上並非為發洩自己之性慾，僅與戊○ ○共同強行撫摸甲男之生殖器，仍屬對甲男實行猥褻行為等 旨，並無理由不備、矛盾之情形。丁○○、丙○○及乙○○ 上訴意旨謂原判決未認定其等犯罪動機及有無滿足個人性慾 ，且未說明如何與其他被告具有犯意聯絡及行為分擔，而有 理由不備、矛盾之違法云云，依上述說明，同非合法之第三 審上訴理由。
五、刑法強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件， 且所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之 方法，妨害被害人之意思自由者而言。而性騷擾防治法第25 條第1 項性騷擾罪之成立，則以行為人乘被害人不及抗拒而
為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處，為其 要件，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷 擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即 已結束而言。因此，強制猥褻犯行乃侵害被害人之性自主決 定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由；性騷擾犯行 則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人身體隱私等 部位不受干擾之平和狀態而言。故而行為人對於被害人之身 體為偷襲式、短暫性之不當親吻、擁抱或觸摸行為，不符合 刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件者，始該當性騷擾罪。 本件原判決依其認定之事實，於理由內敘明：丁○○、乙○ ○於事實欄所載時、地，均係挾藉人數上優勢，施加高度不 法腕力拘束甲男身體行動，致甲男陷於完全無法反抗之姿態 ，再強行撫摸、搓揉或套弄甲男生殖器，已足認定其等以直 接強暴之高度強制手段，違反甲男之意願，壓抑甲男之性自 主決定權，對甲男實行強制猥褻行為等旨甚詳。是原判決就 丁○○、乙○○本件犯罪過程以觀，對甲男所施加者係強暴 行為，以及其本件所為何以構成強制猥褻罪，而非性騷擾罪 ，詳細說明其認定之理由，核其所為之論斷，於法尚無不合 。丁○○、乙○○上訴意旨謂其等行為是否僅成立性騷擾， 原審未加以調查云云，而據以指摘原判決違法，亦非適法之 上訴第三審理由。
六、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情 形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具 體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之 例予以分論併罰。依原判決之認定，戊○○如其事實欄一之 ㈠、㈦各次犯行時間並非同一日，時間既無密接，且其各次 犯行均可獨立成罪。而戊○○犯意之認定，係原審採證認事 之職權，原判決事實欄既已認定其分別為上述犯行，並於理 由內敘明其所為上述犯行，係出於各別之犯意為之，而其此 項職權之行使，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷戊 ○○所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。戊○○ 上訴意旨謂其此部分犯行，應論以接續犯一罪云云，而指摘 原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，尚非 合法之第三審上訴理由。
七、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判
決關於戊○○之量刑，以行為人之責任為基礎，已依刑法第 57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量 權之適法行使，且已審酌戊○○犯後尋求甲男之諒解，雖未 獲甲男首肯，犯後態度尚非惡劣之情形，尚難遽指為違法。 戊○○上訴意旨徒憑己見，猶以其犯後尋求與甲男和解一事 ，任意指摘原判決量刑過重，同非適法之第三審上訴理由。八、第三審為法律審，除有特別規定外，不為調查新證據。乙○ ○於上訴本院後，聲請傳喚甲男、吳昭慶、李中志、黎政揚 及共同被告張夏裕，本院自不予審酌。其餘上訴意旨（包括 原判決據上論斷欄未引用刑法第28條），經核亦係就原審採 證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項 ，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響 於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件，依上說明，上訴人等關於二人以上共同強 制猥褻部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又上 訴人等對於上開二人以上共同強制猥褻重罪部分之上訴，既 均不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像 競合犯關係之強暴公然侮辱輕罪部分，本屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、 二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加 以審理，亦應併予駁回。
貳、戊○○所犯利用權勢猥褻罪部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。本件戊○○如原判決事實欄一之㈡、 ㈣所示利用權勢猥褻犯行，係犯刑法第228條第2項之罪，核 屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院 之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，揆之上開規定， 自不得上訴於第三審法院，此並不因原判決誤載為得提起上 訴，而生合法上訴之效力。戊○○對於原判決此部分之上訴 自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日