最高法院刑事判決 111年度台上字第2126號
上 訴 人 陳聖龍
選任辯護人 陳力瑄律師
郭明翰律師
陳志峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年12月1日第二審判決（110 年度上訴字第3105號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29432號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳聖龍之犯行明確，因而維 持第一審依行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 4 條第1項規定，並適用毒品條例第17條第2項及刑法第59條， 論處上訴人犯販賣第一級毒品，共2 罪罪刑（均累犯，各處 有期徒刑7年7月，應執行有期徒刑8 年）及宣告沒收（追徵 ）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並 無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠原判決依上訴人於第一審之陳述，認上訴人賺取量差，亦即 係於向上游購買海洛因後從中抽取部分供己施用，再原價販 賣予藍銘焜，而有營利意圖。然上訴人於第一審係陳稱：「 我跟上游拿三千，我也是賣他三千，他再請我施用」等語。 可知原判決未明確認定上訴人係賺取「每單位之價差」抑「 量差」，而有認定事實與上訴人之陳述不合之理由矛盾；且 攸關情節輕重，顯欠允當。
㈡上訴人於警詢時即供出毒品上手蔡振成，警方且因而查獲； 蔡振成於警詢時並已承認曾販賣海洛因予上訴人；其後檢察 官雖對蔡振成為不起訴處分，然上訴人所述已非無據。原審 未綜合卷內證據，本於經驗、論理法則為獨立判斷，僅以上
訴人之前後陳述不一，且已經檢察官為不起訴處分為由，認 無毒品條例第17條第1項之適用，於法未合。 ㈢上訴人僅販賣微量之海洛因，對象同一，行為態度及手段雷 同，惡性及對社會秩序之危害遠低於毒梟。原審未考量整體 責任非難重複程度，所定執行刑是否已因邊際效應而遞減， 對上訴人所科之刑仍嫌過重，自有理由不備之違法。四、經查：
㈠原判決於認定上訴人有營利意圖時，關於上訴人賺取量差之 說明，雖有上訴意旨㈠所指之瑕疵（見原判決第3 頁、第一 審卷第111 頁筆錄）。然不論上訴人係自行從中抽取部分供 己施用或由買主以部分請其施用，又不論上訴人係賺取「每 單位之價差」抑「量差」，均不影響於上訴人有營利意圖之 認定。原判決此部分理由說明上之微疵，於判決之結果實不 生影響，而與法律規定得上訴第三審理由之證據上理由矛盾 之違法情形不同，不能指為違法。
㈡原判決認上訴人無毒品條例第17條第1 項之適用，已敘明其 理由，略以：因蔡振成否認販賣海洛因予上訴人，且卷內並 無通聯紀錄、手機對話等證據，而經檢察官為不起訴處分； 況上訴人於本案偵查中供稱其於民國109年5月間向蔡振成購 買海洛因多次，然於蔡振成所涉之另案則指述其向蔡振成購 買海洛因之日期為109年7月30日，前後不一；其中之109年7 月30日，更在上訴人本案被訴販賣毒品之日期之後（本院按 ：本案被訴販賣時間為109年5月18日及同年之6月1日），自 難認蔡振成係上訴人本案犯行之毒品來源等語（見原判決第 7 頁）。核其論斷、說明與卷內證據並無不合。上訴意旨所 指蔡振成坦承販賣海洛因予上訴人乙節，則與卷附證據不合 ，難認係合法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定及數罪併罰者其執行刑之酌定，均係事實審法院得 依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所 規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例 、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者， 即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原判 決以第一審判決經審酌上訴人本案所為助長毒品之流通，戕 害國民身心健康及危害社會治安；衡以上訴人販賣2 次，對 象同一，犯罪所得計新臺幣6000元之情節，以及坦承犯行之 態度、教育程度，工作收入、家庭生活及經濟狀況等一切情 狀，各量處如前述之刑。有關執行刑之酌定，則於上訴人所 犯2 罪之總刑度範圍內，考量兩罪侵害法益相同，犯行時間 密接，以及復歸社會之可能性等情，定其應執行刑為有期徒 刑8年。認為並無不當，而予維持（見原判決第7、8 頁）。
核其論斷，並無違法或濫用裁量職權情形，自不能指為違法 。
五、依上說明，上訴意旨指摘各節，或係就屬於原審採證、認事 及量刑審酌之職權裁量事項，依憑己意，再為爭執；或與法 律規定得上訴第三審理由之違法情形，不相適合，應認其上 訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 13 日