最高法院刑事判決 110年度台上字第3992號
上 訴 人 黃飛鴻
王寶富
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0年2月9日第二審判決（109年度金上訴字第43號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署106年度偵字第13686號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃飛鴻、王寶富有其犯罪事 實欄相關所載之違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審該部 分科刑之判決，改判仍論處黃飛鴻、王寶富共同犯銀行法第 125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，暨諭知相關沒收 、追徵，已逐一載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由，對於黃飛鴻、王寶富否認犯行之辯詞認非 可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：
㈠、黃飛鴻部分：其未實際招攬投資人，雖經手部分金流，但已 將款項換取點數交由同案被告蕭國幹（業經原審判處罪刑確 定）分配予各該投資人，實際未因此留下犯罪所得，原判決 將本案聚寶金融集團之外匯投資案（下稱GSM 投資案）吸收
之資金，扣除蕭國幹所得外，認均為其犯罪所得，悖於經驗 法則、論理法則，對於主張僅部分金額匯入其帳戶，經手之 金額已交給GSM公司等未予調查說明，有判決不載理由及適 用法則不當之違法。
㈡、王寶富部分：依同案被告黃飛鴻、蕭國幹於第一審之證述， 足證其僅為投資人，非黃飛鴻同夥，且無違反銀行法之共同 犯意聯絡，原審認其為共同正犯，有理由不備之違法；又其 未招攬其他下線，未收受款項，無挪用點數獲利，所為協助 處理電腦事宜，僅因在現場，被動接受其他會員詢問，與黃 飛鴻等無犯意聯絡及行為分擔，原審引據證人張筱英、黃飛 鴻、蕭國幹證述，或屬臆測，或有供述前後矛盾情形，當無 可採；第一審檢察官所提上訴意旨未敘述具體上訴理由，僅 泛言量刑過輕，並未合法提起第二審上訴，原審判決更重之 刑，違反不利益變更禁止原則。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項定 甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審 上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應 對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應 整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就 自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。 原判決認定王寶富上開犯行，係綜合王寶富部分偵審不利己 之供述、同案被告黃飛鴻、蕭國幹不利之證言、證人許家菁 、張紀康、張筱英、楊國良及原判決附表（下稱附表）一所 示投資人之證言，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據 調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷王寶富明知非銀行不 得經營收受存款業務，因受黃飛鴻邀集，與黃飛鴻、蕭國幹 在臺灣共同推廣聚寶金融集團推出之GSM 投資案，對外宣稱 係以從事外匯投資為業務，投資人得以美金2,000 至60,000 元為單位加入投資，每月保證獲利，期滿尚可領回本金，投 資人可依投資金額多寡領得至少相當年利率68％ 至233％之 紅利，1年後可取回本金，如介紹他人投資，尚可領取一定 比例之「介紹佣金」及「對碰動態積分」，而約定或給付與 本金顯不相當之報酬之投資方案，猶與黃飛鴻、蕭國幹基於 犯意聯絡，由黃飛鴻擔任臺灣最上線，王寶富為黃飛鴻直接 下線，蕭國幹、吳宥縈（原名吳阿杏，業經檢察官不起訴處
分確定）為王寶富直接下線會員，於所載時地，由黃飛鴻與 所載馬來西亞籍之上手「Johnson 」接洽，負責舉辦投資說 明會，安排講師介紹GSM 投資案，王寶富亦向楊國良介紹該 投資案，蕭國幹則提供其辦公室為據點，王寶富負責協助蕭 國幹向投資人解說投資內容、相關電腦網站操作及註冊帳號 、報單等事務，對外招攬附表一投資人參與投資，黃飛鴻並 收受所示之投資金額計新臺幣（下同）34,953,220元，共同 以此方式違法經營收受存款業務，所為該當銀行法第125 條 第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件，應依同法第 29 條第1 項規定論處，已記明其認定之理由，復說明黃飛鴻係 王寶富上線，王寶富係蕭國幹、吳宥縈上線，王寶富與黃飛 鴻、蕭國幹共同對外招攬、鼓吹投資人參與投資，再對外招 攬下線，藉以獲取佣金、積分，就蕭國幹與吳宥縈產生之下 線業績，王寶富可分得10％或12％，足證其與黃飛鴻、蕭國 幹，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯等情 之理由綦詳，所為各論斷說明，與經驗及論理等證據法則皆 無違背，既非僅以黃飛鴻、蕭國幹、張筱英不利於王寶富之 證言為採證之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證 據而為論斷，自非法所不許。又㈠王寶富既本諸自己犯罪之 意思，參與非法吸金之構成要件行為，縱僅參與其中部分行 為，亦屬其與黃飛鴻等人間分工行為，無礙須就全部犯罪事 實共同負責，且其既有招攬、解說及協助投資人註冊、報單 等行為而該當非銀行經營收受存款業務之構成要件，非單純 投資人可資比擬，即使本身亦有投資，仍無礙犯行之成立， 論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤，無所 指適用法則不當及理由不備之違法。㈡原判決就相關事證詳 加調查論列，既已說明採信張筱英指證於大亞百貨樓上辦公 室內王寶富有講解GSM 系統之電腦操作、如何領取紅利線上 、申請出金事宜，黃飛鴻供證其與蕭國幹比較偏業務，會員 如果詢問如何操作網站，則請會員去問王寶富，蕭國幹供證 王寶富是幫投資人key 單，吳宥縈搞不清楚的地方會到辦公 室問我，我不清楚就交給王寶富，由王寶富跟吳宥縈說明， 都是電腦部分等旨之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理 由，適足證明王寶富有共同非法經營銀行業務之論證，以事 證明確，縱未同時說明蕭國幹部分供述未盡一致之取捨理由 ，及黃飛鴻、張筱英其餘與判決本旨不生影響之證述，如何 不足為王寶富有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權， 而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，與判決 不備理由之違法有間。
五、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件第 一審判決後，除王寶富為自己利益提起第二審上訴外，檢察 官亦以第一審判決對王寶富量刑過輕為由，提起第二審上訴 （見原審卷一第81至84頁），原判決依調查之結果，以王寶 富所犯前揭之罪，無刑法第59條之適用，因認第一審判決適 用刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，及王 寶富確有檢察官上訴指摘之違誤為由而予以撤銷，已說明其 論據及判斷理由，經重為審酌後，量處較重於第一審判決之 刑，無違背不利益變更禁止之規定。又刑事訴訟法第361 條 第2 項規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由 為具體之敘述而非空泛之指摘而言，第一審檢察官之上訴理 由，就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出相 關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係未敘述具體理 由，王寶富指摘第一審檢察官上訴不合法，第二審判決不得 加重其刑，自非上訴第三審之合法理由。
六、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯 罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪。而共同 正犯犯罪所得之沒收、追徵，係以共犯各人實際分受所得之 財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。至於共同正犯各人 有無犯罪所得，或其犯罪所得若干，關係沒收、追徵標的犯 罪所得範圍之確定，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴 格證明法則，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程 序釋明其合理之依據認定之。原判決就本件「GSM 投資案」 ，依憑黃飛鴻、蕭國幹之供述、許家菁、吳宥縈等證詞，卷 附相關帳戶交易明細、存摺影本、匯款申請書、中央銀行外 匯局回函及財政部關務署函文等證據資料，依循自由證明程 序，已敘明如何認定黃飛鴻等共同犯罪所得3495萬3220元， 其中66萬元為蕭國幹實際犯罪所得，王寶富則因所獲得之積 分點數未曾兌換則無犯罪所得，黃飛鴻於經營期間3 次外匯 匯出金額美金161,014.9元，折合新臺幣4,855,404元，黃飛 鴻為本件投資案最上手，確有經手投資款項而有事實上處分 權限，於扣除蕭國幹犯罪所得及黃飛鴻匯出金額後之金額29 43萬7816元為其犯罪所得之理由，因而予以宣告沒收，就未 扣案之2942萬1803元為追徵諭知，已論載明白，核其論斷於 法尚無違誤，無黃飛鴻所指理由欠備及適用法則不當之違法 。
七、其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或對
於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，以及量刑 無違背不利益變更禁止規定等情，徒以自己說詞，任意指為 違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件 ，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日