智慧財產及商業法院行政判決
111年度行商訴字第3號
民國111年5月25日辯論終結
原 告 羿星國際有限公司
代 表 人 譚欣鳴
訴訟代理人 張均溢律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 林政憓
參 加 人 正進國際有限公司
代 表 人 朱柏蒼
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國110年1
1月19日經訴字第11006309280號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於108年9月2日以「悠遊購設計圖」商標， 指定使用於被告所公告商品及服務分類表第9類、第16類、 第35類及第38類之商品及服務，向被告申請註冊，並於109 年2月14日及同年3月30日刪除部分商品及服務，剩餘第16類 之「衛生用紙；紙餐巾」商品及第35類之「購物中心；郵購 ；網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊及資詢；衣服 零售批發；家庭日常用品批發」服務，經被告審查，准列為 註冊第2061162號（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣參加 人於109年7月20日以其於99年10月1日經註冊公告之第01433 419號商標為據（下稱據爭商標，如附圖所示），認系爭商 標有商標法第30條第1項第10款及第12款規定之適用而提起 異議，於同年8月4日變更異議聲明，僅以系爭商標指定使用 於第35類服務部分為異議之標的。經被告審查後，認系爭商 標指定使用於第35類服務部分有商標法第30條第1項第10款 規定之適用（同條項第12款未審究），以110年6月28日中台 異字第G01090418號商標異議審定書為系爭商標指定使用於 第35類服務之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不 服，提起訴願，經經濟部於同年11月19日以經訴字第110063 09280號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，遂 向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定訴願決定及 原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰 依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、系爭商標與據爭商標設計理念及外觀均不同： 系爭商標想表達之設計理念係「現代人隨手就可以悠閒、悠 哉的旅遊，同時能輕鬆的購物，不限只有原告販售商品，同 時是一個平台去提供給旅客留言，提供旅客可幫助其他消費 者代購各國產品」。整體外觀係經過上述理念設計及位置編 排，商標上方為紅色「男女靠背看手機」圖騰，文字部分則 係經設計女性趴在「悠」字下方「心」的部位，而男性則是 直坐在「遊」字的「左邊」部位，「購」字之左邊「貝」字 則設計成「購物車」圖樣三個字組合而成，再由一長橫線及 英文「YOYOGO」由上至下依序排列所構成。而據爭商標則係 由「YOYOGO」及中文「悠遊購」與「C」字圖樣重疊排列組 合構成。是原告系爭商標有「男女靠背看手機」之圖騰為據 爭商標所沒有之設計，即兩者有明顯之差異。
㈡、異時異地、整體觀察，不會產生混淆誤認： 系爭商標與據爭商標予人之寓目印象差別甚大，具備通常知 識之消費者，於異地異時隔離觀察，不會將兩商標混淆誤認 。且系列商標的認知，都會使用相同的結構或雷同的設計， 系爭商標與據爭商標在整體商標的編排、構成上並無相同的 結構，整體觀察結構上亦無雷同的設計，因此，消費者不可 能將兩商標視為同一來源或系列來源商標，而產生混淆誤認 。
㈢、系爭商標與據爭商標雖指定使用於第35類服務，但原則上並 非類似服務：
系爭商標指定使用於第35類之「購物中心；郵購；網路購物 ；為消費者選擇商品服務提供資訊及資詢；衣服零售批發； 家庭日常用品批發」，其中「購物中心；郵購；網路購物； 為消費者選擇商品服務提供資訊及資詢」歸類為3518之「綜 合性商品零售服務」，而「衣服零售批發；家庭日常用品批 發」則屬3519之「特定商品零售服務」。據爭商標則係指定 使用於第35類之「靴鞋零售批發、皮件零售批發、室內裝設 品零售批發、婦嬰用品零售批發、電腦軟硬體及其周邊配備 零售批發」屬於3519之「特定商品零售服務」。從而，兩商 標就歸類為3518之「綜合性商品零售服務」與3519之「特定 商品零售服務」，因商品結構、消費對象、購物環境等因素 之不同，使兩者呈現不同之經營特色，故原則上非屬類似服 務。
㈣、兩商標間之消費族群不同，不會同時接觸兩商標致混淆誤認 ：
參加人為日本「CRAFTHOLIC宇宙人」及「LIVHEART」品牌之
代理商，引進最新日本流行精品，主要商品為玩偶、抱枕、 毛毯（室內裝設品零售批發、寢具零售批發）、拖鞋（靴鞋 零售批發）、包巾（婦嬰用品零售批發）等相關商品。而原 告為蝦皮網站之店家，主要販售「各國旅遊用上網卡」，兩 相比較下，所販售之商品，在性質上、滿足消費者需求上、 消費族群等方面，均大相逕庭，不會有同時接觸致混淆誤認 之虞。
㈤、原告無惡意仿襲、攀附之意圖：
原告自106年經營至今，已投入大量廣告、關鍵字，並持續 經營，已累積龐大客戶，以GOOGLE關鍵字搜尋，至110年7
月12日已有11,013人瀏覽人次，原告亦持續經營PChome商 店街、yahoo拍賣、蝦皮賣場，截至110年8月16日止，商品 累積評價高達13.9萬則，足見系爭商標已有相當高之知名度 ，亦無發生混淆誤認之情事。
㈥、綜上，足見系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定之適 用。況且參加人於取得據爭商標後並未使用於其指定使用類 別之服務上，而係以「CRAFTHOLIC」、「宇宙人」等商標對 外行銷，因參加人長期未使用，原告已於110年8月18日向被 告申請廢止據爭商標，被告並於111年1月7日以（111）智商 20438字第11180011660號中台廢字第L01100452號處分書廢 止在案，並於同年4月1日公告於商標公報，是據爭商標既遭 廢止，則參加人提起異議，即失所附麗，爰請求判決訴願決 定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠、系爭商標與據爭商標構成近似商標，且近似程度高： 系爭商標係由一對低頭看手機之背對背男女之紅色側面剪影 圖，結合下方經設計之中、外文「悠遊購」、「YOYOGO」所 組成。而據爭商標係將放大字體之醒目外文「YOYOGO」結合 下方較小字體之中文「悠遊購」，共同置於一圓弧造型背景 圖案中所組成。兩商標相較，均有相同之中、外文「悠遊購 」及「YOYOGO」，僅在各自結合之圖形等構圖略有差別，若 將其標示在相同或類似之服務上時，以具有普通知識經驗之 消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同 一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標 ，且近似程度高。
㈡、指定使用之服務類似，且類似程度高：
兩商標之指定使用服務均為第35類，兩者皆屬服飾配件類、 家庭日常用品類商品之零售批發服務，在滿足消費者及服務 提供者等相關因素上，具共同或關聯之處，兩者具類似關係
，且類似程度不低。又兩者相較，系爭商標雖有部分歸類為 「綜合性商品零售服務」，而據爭商標則為「特定商品零售 服務」，然前者服務所提供之商品經常涵蓋後者服務所提供 之商品，兩者在滿足消費者的需求上及服務提供者等相關因 素上，難謂不具共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商 標，依一般社會通念及市場交易情形，仍有可能使相關消費 者誤認其為來自相同或雖不相同，但有關聯之來源，應屬構 成相當類似之服務。
㈢、據爭商標具有相當強之識別性：
據爭商標「悠遊購YOYOGO及圖」係由「YOYOGO」及中文「悠 遊購」與「C」字圖樣重疊排列組合構成。整體構圖予人鮮 明印象，參加人以之作為商標圖樣，與所指定使用之服務並 無直接關聯性，消費者會將之視為區辨服務來源之標識。國 內外目前以「YOYOGO」及中文「悠遊購」結合作為商標之一 部分申請商標者，僅系爭商標與據爭商標，足見據爭商標具 有相當強之識別性。
㈣、綜上，系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用，原 告之訴應無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁 回。
四、參加人援引被告之聲明，並到庭陳述稱因據爭商標業已廢止 註冊，其就系爭商標指定使用於第35類之服務並無意見。五、得心證之理由：
㈠、按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項 規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明 文。系爭商標之註冊公告日為109年5月16日，參加人於109 年7月20日對之提起異議，本件註冊及異議審定均在現行商 標法105年12月15日施行後，無同法第106條第1項及第3項規 定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成 異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即105年11 月30日修正公布、105年12月15日施行之現行商標法為斷。㈡、次按「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第30條第1項第1 0款定有明文。又商標法第50條規定，商標註冊有無「違法 事由」，應適用註冊時之規定，係就應適用法律之基準時點 所為之規定，並非指事實狀態審酌之基準時點，上開規定於 商標評定亦準用之，同法第62條亦有明文。復按商標法第60 條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得 註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平， 得為不成立之評定」，參照該條於100年5月31日之修正條文
說明為：「原條文但書係情況決定之規定，著重於公私利益 之平衡，主要在於考量商標註冊時之違法情形，於評定時， 因既存之客觀事實促使構成違法事由不存在者，得為不成立 之評決。至註冊商標經評定撤銷註冊之處分，於行政救濟程 序中，發生評定當時所未能預料之情事，例如引據商標另案 遭撤銷註冊確定在案，或引據商標已移轉予系爭商標權人等 事實變更，商標主管機關或法院依當事人申請，變更原法律 效果之處分或判決，則屬情事變更原則適用，二者性質上有 所不同。又原條文中『經斟酌公益及當事人利益後』之用語， 實指商標專責機關所考量者，應為斟酌公益與當事人利益之 衡平，為臻明確，爰予修正」，足見商標評定案，於行政救 濟程序中，如有發生評定當時所未能預料之情事，法院得依 當事人申請，變更原法律效果之處分或判決，而有情事變更 原則適用，故此時事實狀態審酌之時點則為行政救濟程序終 結前，本件雖為商標異議案件，其與商標評定同係商標法規 定第三人對於商標專責機關核准商標註冊之處分，得表明不 服，以輔助商標審查不足之制度，故就關於商標評定之上開 法理自得參酌。
㈢、查據爭商標於訴願決定及原處分做成時，仍為有效之商標， 故訴願決定及原處分做成時，自應審酌系爭商標與據爭商標 是否有商標法第30條第1項第10款之事由，從而訴願決定及 原處分均認系爭商標與據爭商標近似程度高，且指定服務構 成類似，據爭商標具有相當強之識別性等因素，認相關消費 者極有可能誤認兩商標之服務為同一來源，或誤認兩商標之 使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關 係，而產生混淆誤認情事而為系爭商標撤銷之處分，固非無 見。惟查系爭商標經撤銷之審定處分後，於原告提起行政訴 訟程序中，其據以異議之事由，已因情事變更而不存在者， 亦即依異議審定時商標法第30條第1項第10款之異議成立之 事由，於行政訴訟程序中，因據爭商標業經廢止註冊而已不 存在，故訴願決定及原處分即屬無所依憑，參酌前開說明， 本院自應審酌上開情事，就商標異議之事實狀態判斷基準， 應以行政法院事實審終結前之時點為準，始合乎程序經濟原 則。次查，據爭商標經參加人於99年1月15日申請，經被告 於同年10月1日准予註冊公告在案，惟因無正當理由繼續停 止使用已滿3年，經原告於110年8月18日以商標法第63條第1 項第2款為由申請廢止，參加人逾期未為答辯，業經被告於1 11年1月7日以中台廢字第L01100452號廢止處分書廢止在案 ，有上開處分書影本附卷可稽（本院卷第255頁），並於111 年4月1日公告於商標公告，經本院調取據爭商標之廢止卷核
閱無訛，且兩造就上開事實亦不爭執，據爭商標既已廢止註 冊確定，被告以系爭商標違反商標法第30條第1項第10款為 系爭商標指定使用於第35類服務之註冊應予撤銷之審定即無 依憑，於法尚有未合，訴願決定予以維持，亦有未洽，自應 由本院將訴願決定及原處分撤銷。
㈣、末按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性， 係以原處分本身做為審查之對象。本件參加人提出異議時雖 主張系爭商標有商標法第30條第1項第10款、第12款之不得 註冊事由，惟被告僅就其中第10款之部分為判斷後做出本件 處分，就同條項第12款之事由，則以原告之系爭商標既已依 第10款之規定予以撤銷，即無庸再加審究為由而未予斟酌。 因行政法院之審查對象僅是原處分本身，而原處分又未對「 原告系爭商標有無商標法第30條第1項第12款事由」部分進 行審查，本院自無從就此部分併予審理，末此敘明。 六、綜上所述，系爭商標雖經訴願決定及原處分認有商標法第30 條第1項第10款規定之適用，惟據爭商標因原告申請廢止， 被告以前開處分書廢止在案，並於同年4月1日公告於商標公 報，據爭商標因情事變更而不存在，此為原處分做成時所不 及審酌，則原處分認系爭商標有使相關消費者混淆誤認之虞 而為撤銷之處分，於法未合，訴願決定予以維持，亦有未妥 。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，尚無不合，應予准許。 又因原告於原處分時，並未申請廢止據爭商標，於原處分做 成後之110年8月18日始向被告提出據爭商標廢止之申請，嗣 於本院分案後，據爭商標之廢止始公告確定，本院爰依行政 訴訟法第104條準用民事訴訟法第82條規定，認為原告之訴 雖有理由，惟全部訴訟費用仍應由原告負擔。
七、本件判決基礎已臻明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必 要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104條，民事訴訟法第82條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 6 月 10 日 智慧財產第三庭
審判長法 官 彭洪英 法 官 林怡伸 法 官 林惠君 以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決
送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 111 年 6 月 10 日 書記官 張玫玲
附圖：
系爭商標（註冊第2061162號） 申請日期：108年9月2日 註冊日期：109年5月16日 註冊公告日期：109年5月16日 專用期限：119年5月15日 商標名稱：「悠遊購設計圖」 商標權人：羿星國際有限公司 商品類別：第016類 商品或服務名稱：衛生用紙；紙餐巾。 商品類別：第035類 商品或服務名稱：購物中心；郵購；網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊及資詢；衣服零售批發；家庭日常用品批發。
據爭商標（註冊第01433419號）【廢止註冊】 申請日期：99年1月15日 註冊日期：99年10月1日 註冊公告日期：99年10月1日 專用期限：119年9月30日 商標名稱：悠遊購YOYOGO及圖 商標權人：正進國際有限公司 商品類別：第035類 商品或服務名稱：靴鞋零售批發、皮件零售批發、室內裝設品零售批發、婦嬰用品零售批發、電腦軟硬體及其周邊配備零售批發。
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