臺灣雲林地方法院民事判決
111年度六簡字第92號
原 告 林陳孟麗
林宏明
林金紋
兼上3人共同
訴訟代理人
林金章
被 告 崔玉華
吳振銓
訴訟代理人 吳東衡
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於中華民國111年5月31日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
㈠按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」民事訴訟 法第262條第1、2項定有明文。本件原告原起訴張凱嵐為本 案之被告，惟於民國111年5月31日言詞辯論時以言詞主張撤 回對被告張凱嵐之起訴，被告張凱嵐之訴訟代理人于誠亮亦 當庭表示同意撤回，有言詞辯論筆錄可稽，是依上開規定被 告張凱嵐部分已脫離本案之繫屬，本院自不得再對其為審判 ，先予敘明。
㈡被告崔玉華、吳振鍂經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠按兩造並無任何借貸債權存在，係因前開過戶土地分割前均 為訴外人持分抵押權轉載分割後之土地，而有上開抵押權之 登記，雖然礙於原告對過戶土地之使用及相關處分權利，至 今已逾20年，時效已消滅，經查兩造間並無任何債權債務關
係存在，其抵押權之歸屬性，亦無債權之附屬，有妨礙原告 所有權行使，依民法第767條規定應予塗銷。 ㈡設定義務人為林上修、林金梓，林上修是我爸爸的弟弟、林 金梓是我阿公第六個兄弟的女兒，是他們拿土地去設定抵押 權，我們沒有繼承他們的債務。為此，提起本件訴訟。 ㈢聲明：坐落斗六市八德754地號土地設定之第一、二、三順位 抵押權登記塗銷；訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
㈠被告吳振銓部分：
⑴當初有借錢，才設定抵押權，債務人是林上修，有借據並設 定物權，我們抵押次序是第二，是不定期限的，所有沒有時 效的問題。
⑵按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權 之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響 。」民法第868條定有明文。次按我國民法上共有物分割， 依825條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各 就其應有部分相互移轉，故原以應有部分存於各共有人分得 部分之土地上，亦即不獨於原設定抵押之共有人其分得部分 土地上有抵押權存在，其他共有人分得土地亦有抵押權存在 。因此，應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登 記規則第107條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將 其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按 原應有部分轉載於分割後各宗土地上，抵押權人得就全部土 地行使其抵押權（最高法院93年度台上字第1801號判決參照 。）此乃押押權追及效力、不可分性，土地共有人雖僅就其 應有部分設定抵押權，基於抵押效力之抽象性存在，及防抵 押人為避債，而為不當之分割方法，有損所及抵押權人之權 益，認抵押之不動產無論係就全部，或應有部分為抵押，如 經分割，其抵押權仍應按原部分存在於分割後各宗土地上， 並非僅存於抵押人分得之部分。因之，原以應有部分為標的 所設定之抵押權，於有物分割後，除有民法第824條之1第2 項但書外，仍以應有部分存於各共有人分割後分得之土地上 。縱影響原告所有權之圓滿，亦係基於法律之規定，是原告 請求塗銷系爭土地上之被告抵押權登記，均屬無據。 ⑶聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由負擔。
㈡被告崔玉華未於言詞辯論期日到庭，亦提出任何之書狀為任 何之陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之土地登記簿謄 本為證，被告吳振銓則以上詞為辯，是本件之爭點在於被告
吳振銓、崔玉華之系爭抵押債權是否已罹於15年之時效，並 因時效完成後5年除斥期間內未行使抵押權，而致系爭抵押 權消滅，以及原告與被告間無債權、債務關係存在，系爭土 地因分割致林上修應有部分所設定之抵押權，轉載至原告繼 承取得之系爭土地上，故請求塗銷系爭抵押權，有無理由？ ㈡查，依卷內系爭土地之第一類登記謄本記載，被告崔玉華部 分之債權總金額為新台幣1,013,200元，債權存續期間為民 國84年6月21日至民國104年6月20日止；被告吳振鍂之債權 總金額為新台幣270,000元，債權存續期間為不定期限，有 上開土地登記謄本可稽。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權 可行使時起算；另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其 抵押權，其抵押權亦消滅，民法第125 條、第128 條前段、 第880 條分別定有明文。經查，被告崔玉華之債權屆滿（清 償期）日期為104年6月20日，應尚未罹於15年時效完成，而 被告吳振鍂之債權未定清償期，須經原告等催告，才生民法 第128條「請求權可行使」之狀態，換言之，經原告之催告 始起算15年之時效，惟原告未舉證已催告吳振鍂行使權利， 則其15年時效自無從起算，是被告崔玉華、吳振鍂之債權均 未罹於時完成，自亦無法起算5年之行使抵押權之除斥期間 ，故原告等以此理由請求塗銷系爭抵押權，為無理由。 ㈣次按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債 權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影 響。」民法第868條定有明文。我國民法上共有物分割，依8 25條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其 應有部分相互移轉，故原以應有部分存於各共有人分得部分 之土地上，亦即不獨於原設定抵押之共有人其分得部分土地 上有抵押權存在，其他共有人分得土地亦有抵押權存在。因 此，應有部分上之抵押權於共有物分割後，除土有土地登記 規則第107條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其 抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原 應有部分轉載於分割後各宗土地上，抵押權人得就全部土地 行使其抵押權（最高法院93年度台上字第1801號判決參照。 ）查，系爭抵押物設定義務人為林上修，其以包含系爭754 地號土地等14筆土地、權利範圍32分之1分別設定抵押權予 被告崔玉華、吳振鍂，嗣上開14筆土地合併分割，由原告等 之父親林聰智單獨取得系爭754地號土地之所有權，再由原 告等繼承取得系爭土地之公同共有權（見原告代理人林金章 111年4月28日言詞辯論筆錄，關於原告等係繼承自林聰智之
陳述）。故本於抵押權追及效力、不可分性等特性，土地共 有人雖僅就其應有部分設定抵押權，基於抵押效力之抽象性 存在，及防止抵押人為避債，而為不當之分割方法，有所損 害及抵押權人之權益，自應認抵押之不動產無論係就全部， 或應有部分為抵押，如經分割，其抵押權仍應按原部分存在 於分割後各宗土地上，並非僅存於抵押人分得之部分。因之 ，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後， 除有民法第824條之1第2項但書外，仍以應有部分存於各共 有人分割後分得之土地上。是揆諸上述說明，此既係依土地 登記規則第107條規定而為轉載，乃共有物分割所生之當然 結果，原告等之所有權縱因存有上開抵押權而有不利益，亦 應忍受，而無從依民法第767條規定請求塗銷前開抵押權。 ㈤從而，原告主張依民法第767條之規定，請求塗銷被告崔玉華 、吳振鍂前開抵押權登記，為無理由，應予駁回。四、訴訟費用法條：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 書記官 黃鷹平