臺灣嘉義地方法院民事簡易判決
110年度嘉簡字第359號
原 告 陳坤劍即陳清龍之承受訴訟人
訴訟代理人 莊玹寧律師
被 告 嘉義縣中埔鄉公所
法定代理人 李碧菁
訴訟代理人 鄧智應
複代理人 陳韻如
林念馳
上列當事人間請求拆路還地等事件，本院於民國111年5月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地上如嘉義縣水 上地政事務所民國110年10月1日土地複丈成果圖即附圖，編 號A、面積46平方公尺之柏油刨除，並將土地返還予原告。二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第1項得假執行。但被告如以新台幣50,600元為原告 預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受訴訟前當然停止 ；該承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴 訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件原告陳清 龍於起訴後死亡，其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土 地（下稱系爭土地）由其繼承人即原告陳坤劍單獨繼承，並 於110年6月23日辦妥繼承登記，原告陳坤劍嗣於110年7月16 日具狀聲明承受訴訟，並提出陳清龍之繼承系統表、全體繼 承人之戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄本、系爭土地所有 權狀、陳清龍代筆遺囑等件在卷可佐（本院卷第77、81、85 至107頁），故原告陳坤劍前揭承受訴訟之聲明，於法尚無 不合，應予准許。
二、按「原告起訴時主張其係依民法第767條、第184條第1項、 第179條之法律關係為請求，縱使兩造攻擊防禦方法涉及公 法法律關係，依司法院大法官釋字第758號解釋意旨，判定 審判權歸屬時，應以原告起訴主張之法律關係為斷，不受攻 擊防禦方法影響。依此，本件應由普通民事法院審判。另本 件雖屬私法法律關係請求有無理由事件，因公法上法律關係 （既成道路狀態形成）之存否，已成為本件請求有無理由之
先決問題，普通民事法院應併予調查審認該公法法律關係之 效力。」此有最高法院109年度台上字第2492號裁判意旨可 茲參照。經查，本件原告起訴主張之訴訟標的為民法第767 條之所有權之法律關係及同法第184條之侵權行為之法律關 係，而本於所有權人之地位，訴請排除被告之侵害，其主張 之訴訟標的法律關係係就私法上權利之行使有所爭執，依上 開說明，自屬於民事訴訟之範疇，本院自有審判權。貳、實體方面：
一、原告主張：
原告為系爭土地之所有權人，系爭土地於81至82年間，因鄰 地（分割前同段231-1地號土地）之共有人於上開鄰地建造 門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之1之未保存登記建物（下 稱18號之1房屋），為鋪設專供18號之1房屋出入使用之道路 ，遂向被告申請舖設如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地 政）110年10月1日土地複丈成果圖（即附圖，下稱附圖）編 號A（包含東側紅色虛線範圍）至編號D所示之柏油路面（下 稱系爭現有道路），而被告鋪設柏油路面前，未精準測量確 認系爭土地與鄰地之邊界，越界闢設柏油路面，致該柏油路 面向西延伸、侵越至原告系爭土地如附圖所示編號A部分（ 下稱系爭柏油路面），無權占用原告系爭土地達46平方公尺 ，原告自得依民法第767條第1項前段、中段，請求被告刨除 系爭柏油路面並返還占用土地予原告。另就系爭柏油路面占 用系爭土地部分，被告於108年間經陳新作、陳許秀媛之申 請，重新鋪設系爭柏油路面，與陳新作、陳許秀媛共同侵害 原告系爭土地所有權，依民法第184條第1項前段、第185條 、第213條第1項之規定，被告亦負有共同刨除系爭柏油路面 ，將系爭土地回復原狀後返還原告之義務。爰依①民法第767 條第1項前段、中段，及②民法第184條第1項前段、第185條 、第213條第1項之規定，提起本件訴訟，請鈞院擇一為原告 有利之判決等語。並聲明：㈠、如主文第1項所示（本院卷第 365、366頁）。㈡、願供擔保，請准宣告假執行（按：原告 於111年1月18日依民法第767條第1項前段、中段請求，追加 被告陳許秀媛刨除柏油路面、返還土地之訴，及追加依民法 第184條第1項前段、第185條、第213條第1項，請求被告陳 新作、陳許秀媛連帶刨除柏油路面、返還土地之訴，因不符 合訴之追加規定，業經本院以裁定駁回此部分之訴）。二、被告辯以：系爭現有道路已供中埔鄉沄水村及其他附近村落 村民通行數十年，並非僅供18號之1房屋之住戶通行，系爭 現有道路早期為泥土路，最早鋪設柏油之時間點約在80年間 ，嗣因路面年久失修，部分道路有坑洞，被告方於108年間
重新鋪設柏油改善。系爭現有道路已供不特定之多數人通行 數十年，且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事， 鋪設柏油時亦未反對，縱使系爭現有道路有一小段未鋪設柏 油，仍無法改變系爭現有道路供不特定公眾通行數十年之事 實，此參照81年9月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民 國臺灣地區像片基本圖（第三版-圖號9519-IV-041），系爭 現有道路為當時出版基本圖內所繪之大路（圖例所示3~1.5 公尺寬之道路），且為連續之完整路徑，而該路徑之持續通 行事實，與路徑材料鋪面無涉。是原告所有系爭土地已有公 用地役關係存在，系爭現有道路係供公眾通行之既成道路， 被告才會在系爭現有道路上鋪設柏油供民眾通行，且於108 年間進行道路鋪面之改善，並無新闢或拓寬道路，原告請求 被告刨除系爭柏油路面及返還土地為無理由。並聲明：原告 之訴駁回。
三、本件不爭執事項為（本院卷第437至438頁）：㈠、坐落系爭土地上，如附圖所示編號A、面積46平方公尺土地之 柏油路面（即系爭柏油路面），原於80年間鋪設柏油路面， 嗣於108年間由被告重新鋪設系爭柏油路面。㈡、系爭土地複丈成果圖代號A及紅色虛線（即A東側、B至D）之 現有道路（即系爭現有道路），往東除通往竹頭崎18號之1 房屋外，並未與其他道路或巷道貫通，而往南可通往聯外道 路。
㈢、編號A北側連接一條小路（下稱系爭小路），小路並無鋪設石 塊、水泥或柏油（履勘照片⑤、⑫、⑬至⑮），終點有門牌號碼 沄水村竹頭崎25號之3建物（履勘照片⑭、⑮、⑰，下稱竹頭崎 25號之3房屋），竹頭崎25號之3房屋再往北有鋪設柏油路面 （履勘照片⑯）可對外通行。
四、法院之判斷：
㈠、按既成道路成立公用地役關係，其一為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其二於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未 曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始 於日據時期、八七水災等）為必要（大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。
㈡、查系爭現有道路除編號D東側通往18號之1房屋，及編號A北側 之系爭小路外，並未與其他道路或巷道相貫通，而往南可通 往聯外道路等情，有本院110年8月31日勘驗筆錄、現場略圖 、現場照片及附圖（本院卷第159至161、167至187、191頁 ）可佐。而系爭小路並無鋪設石塊、水泥或柏油（履勘照片
⑤、⑫、⑬至⑮），終點有竹頭崎25號之3房屋（履勘照片⑭、⑮ 、⑰），竹頭崎25號之3房屋往北有鋪設柏油路面（履勘照片 ⑯）可對外通行等情，為兩造不爭執（不爭執事項㈡、㈢）。 而依現場略圖（本院卷第169頁）及109年11月19日航照圖（ 外放），可看出竹頭崎25號之3房屋，應為航照圖右上角之 綠色屋頂建物。則系爭小路由編號A往北除通往竹頭崎25號 之3房屋外，並無其他房屋，足見系爭現有道路僅供18號之1 房屋一戶之特定人通行，系爭小路則僅供25號之3房屋之特 定人通行，並無供不特定公眾通行之事實存在，則依前揭司 法院大法官會議解釋理由意旨，系爭現有道路並不符合公用 地役關係成立之要件，被告抗辯系爭現有道路為既成道路， 有公用地役關係存在云云，自無可取。
㈢、系爭柏油路面於108年間由被告重新鋪設，為兩造所不爭執（ 不爭執事項㈠），被告雖抗辯台灣自來水股份有限公司（下 稱台水公司）有於系爭現有道路刨除柏油再重新鋪設柏油云 云，惟依台水公司第五區管理處竹崎營運所111年4月26日台 水五竹崎室字第1116002014號函檢送之施工位置圖資及照片 （本院卷第533至534頁），可看出台水公司工程鋪設範圍為 界址點（即紅色圓圈）以東，台水公司函覆其應無在編號A （即系爭柏油路面）位置刨除柏油再重新鋪設柏油乙節，應 可採信，故本件系爭柏油路面係被告所鋪設，堪以認定。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之（最高法院85年度台上字笫1120號裁判意旨參照）。查 系爭現有道路不符合公用地役關係成立之要件，業據認定如 前，系爭柏油路面既為被告所鋪設，被告即為事實上處分權 人，被告並未舉證證明以系爭柏油路面占用系爭土地有何正 當權源，則原告本於所有權人之權能，訴請被告拆除無權占 有系爭土地之系爭柏油路面，並將該部分土地返還原告，為 有理由，應予准許。至於原告另依民法第184條第1項前段、 第185條、第213條第1項之規定，對被告所為本件請求，核 屬選擇合併，依上開訴訟標的之請求既有理由，本院自無庸 就其餘請求權併予審究，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰
不一一贅述，附此敘明。
六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告 假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預 供擔保，得免為假執行。雖原告亦陳明願供擔保請准宣告假 執行，然應僅為促請法院注意之性質，爰不另為准駁之諭知 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 陳美利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日 書記官 李珈慧
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