臺灣高雄地方法院民事判決
110年度簡上字第55號
上 訴 人 康曜生活多媒體百貨企業有限公司
法定代理人 鄭登鴻
訴訟代理人 謝勝合律師
梁馨云律師
岳忠樺律師
被 上訴人 蔡秉儒
蔡杜玉美
共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
林威谷律師
黃斐瑄律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於本院高雄簡易庭
於民國110年2月19日所為108年度雄簡字第1928號第一審判決提
起上訴，本院於111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地上如附件編號A4所示之攤位遷讓交還上訴人，並自民國一百零八年三月二十七日起至遷讓交還上開攤位之日止，按月給付上訴人新臺幣參仟元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國108年3月27日起為坐落高雄市○○ 區○○○段0000○0地號土地（下稱系爭土地），及其上4907建 號建物（下稱4907建號建物）、21204建號建物（暫編建號 之未保存登記建物，下稱21204建號建物）之所有權及事實 上處分權人，詎被上訴人無權占有該等建物及系爭土地如附 件編號A4所示之攤位（下稱系爭攤位）部分，並按月受有相 當於租金新臺幣（下同）3000元之利益；縱認兩造間有法定 租賃關係存在，上訴人亦得請求核定並命被上訴人按月給付 租金3000元，爰先位依民法第767條、第184條、第179條等 規定，備位依民法第425條之1第2項、第439條等規定提起本 訴，並先位聲明：被上訴人應將系爭攤位遷讓交還上訴人， 並自108年3月27日起至遷讓交還系爭攤位之日止，按月給付 上訴人3000元；備位聲明：㈠核定被上訴人就系爭攤位占用 系爭土地每月租金為3000元，㈡被上訴人應自108年3月27日 起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人3000元。
二、被上訴人則以：
㈠系爭攤位應類推建物區分所有之規定，具有獨立之事實上處 分權而由被上訴人取得，上訴人就系爭攤位並無所有物返還 請求權，且不論21204建號建物及系爭攤位原事實上處分權 人為訴外人「中正民營市場（下稱中正市場）代表人張全發 」或陳鬧化，被上訴人就系爭土地均應類推適用民法第426 條之1或第425條之1等規定而為有權占有。 ㈡縱認系爭攤位並無獨立之事實上處分權，21204建號建物亦有 獨立之事實上處分權。若21204建號建物原事實上處分權人 為「中正市場」或「中正市場代表人張全發」，則上訴人並 未取得21204建號建物之事實上處分權，且陳鬧化應有同意 被上訴人繼續使用系爭土地之意，上訴人明知上情仍執意受 讓系爭土地，應受該使用借貸關係之拘束，被上訴人就系爭 土地應為有權占有。若21204建號建物原事實上處分權人為 陳鬧化，則基於債權物權化之法理，被上訴人就21204建號 建物及系爭土地亦為有權占有。
㈢縱認21204建號建物、系爭攤位均無獨立之事實上處分權，被 上訴人就4907建號建物依租賃關係或債權物權化之法理亦為 有權占有等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審經審理後，認系爭攤位固無獨立之事實上處分權，然21 204建號建物具有獨立之事實上處分權，又21204建號建物原 事實上處分權人為「中正市場」，上訴人並未取得21204建 號建物之事實上處分權，且陳鬧化應有同意被上訴人繼續使 用系爭土地之意，上訴人明知上情仍執意受讓系爭土地，應 受該使用借貸關係之拘束，被上訴人就系爭土地應為有權占 有，再被上訴人既非依民法第425條之1規定推定有租賃關係 ，自無給付租金之問題，從而駁回上訴人之訴。上訴人不服 提起上訴，援引其於原審之主張，並先位聲明：㈠原判決廢 棄，㈡被上訴人應將系爭攤位遷讓交還上訴人，並自108年3 月27日起至遷讓交還系爭攤位之日止，按月給付上訴人3000 元；備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡核定被上訴人就系爭攤位占 用系爭土地每月租金為3000元，㈢被上訴人應自108年3月27 日起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人3000元。被上 訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（簡上字卷第387至388頁）： ㈠陳鬧化於60年12月3日以買賣為原因，就系爭土地為所有權登 記。
㈡陳鬧化於64年5月27日以新建為原因，就4907建號建物為第一 次保存登記。
㈢上訴人於108年3月14日經行政執行程序，拍定取得系爭土地
及4907建號建物之所有權，並於108年3月27日登記。 ㈣中正市場1樓（即21204建號建物）以「中正市場代表人張全 發」為起造人，於58年4月30日興建完成，獲主管機關發給 使用執照，並於58年5月14日開始營業。
㈤系爭攤位之房屋稅籍所有人典權人或管理人欄原登記為「中 正市場代表人張全發」，嗣依次變更為蔡國良、黃正宗、蔡 靜彰，蔡靜彰死亡後納稅義務人登記為蔡靜彰之繼承人即被 上訴人及訴外人蔡秀雯、蔡佩萍、蔡雅妃、蔡佩娟。五、本院得心證之理由：
㈠系爭攤位、21204建號建物有無獨立之所有權或事實上處分權 ？
⒈建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上及 使用上之獨立性，即屬獨立之建築物，得為物權之客體；所 謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相 鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界 線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間，尤應具有與建築 物其他部分或外界明確隔離之構造物存在，始足當之；而所 謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用， 有獨立之經濟效用者而言，判斷建築物有無使用上之獨立性 ，應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀 況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以 及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量，最高法院10 8年度台上字第2241號、106年度台上字第941號、99年度台 上字第1150號判決可資參照。又所謂附屬建物，係指依附於 原建築物以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依 附於原建築物而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性 （如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性， 而無使用上之獨立性，並常助原建築物之效用（如由外部進 出之廚廁）等是；此類附屬建物依民法第811條之規定，應 由原建築物所有人取得增建建物之所有權，原建築物所有權 範圍因而擴張；判斷是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上 開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築物 間是否具有物理上之依附關係以為斷，最高法院109年度台 上字第1633號、103年度台上字第919號、100年度台上字第4 號判決同此意旨。
⒉經查：
⑴系爭攤位為21204建號建物之一部：
4907建號建物即中正市場第2層、地下層之面積各為382.25 平方公尺，21204建號建物即中正市場第1層之面積亦為382. 25平方公尺乙節，業經法務部行政執行署高雄分署拍賣公告
、不動產權利移轉證書記載明確（法務部行政執行署高雄分 署104年度遺稅執特專字第32338號〈下稱行政執行〉㈣卷第33 頁、第122頁），而21204建號建物即中正市○○0○○○○○○道○○ 位00○○○號A1至A10、B1至B10、C1至C10、D1至D10）等情， 業經本院於110年10月4日前往現場勘驗屬實（簡上字卷第24 2頁），並有攤位位置圖（原審㈠卷第23頁）附卷可稽。又系 爭攤位固包括不鏽鋼檯面、樑柱、水泥矮牆等固定設施，然 與其他攤位或公共走道間僅有零星柱子、矮牆區分，並無完 整牆面、門扇或類似構造物與外部空間區隔遮斷或劃清界線 （簡上字卷第244頁），欠缺與外界即中正市場第1層其他部 分明確隔離之構造物存在，揆諸前揭判決意旨，系爭攤位既 無構造上及使用上之獨立性，自屬21204建號建物之一部。 再系爭攤位既無構造上及使用上之獨立性，即與民法第799 條第1項、第2項前段所稱：「稱區分所有建築物者，謂數人 區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權…… 前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立 ，且得單獨為所有權之標的者」，暨公寓大廈管理條例第3 條第2款、第3款所稱：「區分所有：指數人區分一建築物而 各有其專有部分……專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使 用上之獨立性，且為區分所有之標的者」等內容尚有未合， 亦與專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利不得分離 之性質（民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項 參照）顯然不符，自無適用或類推適用該等區分所有建物規 定之餘地。從而，被上訴人抗辯：系爭攤位應類推建物區分 所有之規定，具有獨立之事實上處分權云云，自非足採。 ⑵21204建號建物係4907建號建物之附屬建物，而為4907建號建 物之所有權範圍：
①又21204建號建物即中正市場第1層之樑柱、天花板各為4907 建號建物第2層樑柱、地板之一部或其延伸乙節，業經本院 於110年10月4日前往現場勘驗屬實（簡上字卷第242頁）， 並有現場照片（原審㈠卷第235頁）在卷足憑，剔除21204建 號建物之樑柱、天花板，4907建號建物第2層無從單獨存在 ，二者間具有物理上之依附關係，在構造上及使用上應視為 一體。況21204建號建物之公共走道對外出入口均為開放式 ，且多達8處，分別通往開封路（2處）、黃海街（2處）、 渤海街（2處）、渤海街巷子（2處）等情，業經本院於110 年10月4日前往現場勘驗屬實（簡上字卷第242頁），並有現 場照片（簡上字卷第247至251頁）存卷可查，足見21204建 號建物為一開放之市場空間，各出入口並無完整牆面、門扇 或類似構造物與外部空間區隔遮斷或劃清界線，欠缺與外界
即上開道路明確隔離之構造物存在，揆諸前揭判決意旨，應 認21204建號建物並非獨立建物，而係4907建號建物之附屬 建物，即為4907建號建物之所有權範圍。被上訴人抗辯：縱 認系爭攤位並無獨立之事實上處分權，21204建號建物亦有 獨立之事實上處分權云云，尚難遽採。
②被上訴人固抗辯：4907建號建物係於21204建號建物建造完成 一定期間後始再增建云云，然既不能舉證以實其說，且中正 市場興建之初，即已規劃地上3層、地下1層之層棟設計，此 觀諸使用執照（原審㈠卷第223至227頁）自明，而依中正市 場開業申請資料所示，其於58年5月14日開業之際，即已具 備地上3層、地下1層之建築存在（本院108年度雄簡字第205 5號㈠卷第96頁）。況高雄市政府地政局新興地政事務所經本 院函詢後，亦覆以：「建物第1次登記原因包括新建、改建 、增建，陳鬧化所有……4907建號辦理建物第一次登記，本所 登記簿所載登記原因為『新建』尚無違誤」等內容，此有該所 110年8月13日高市地新登字第11070579300號函（簡上字卷 第235至236頁）附卷可稽，則被上訴人抗辯：4907建號建物 係事後增建云云，自非足採。
㈡上訴人是否為4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤位） 之所有權人？
⒈4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤位）原為陳鬧化所 有，嗣經上訴人拍定取得：
⑴陳鬧化於64年5月27日以新建為原因，就4907建號建物為第一 次保存登記乙節，為兩造所不爭執（前揭兩造不爭執之事實 ㈡部分參照），而21204建號建物（含系爭攤位）係4907建號 建物之附屬建物乙節，亦如前述，揆諸前揭判決意旨，自應 由4907建號建物之所有人陳鬧化取得21204建號建物（含系 爭攤位）之所有權，即4907建號建物之所有權範圍因而擴張 。
⑵況上訴人於108年3月14日經行政執行程序，拍定取得系爭土 地及4907建號建物之所有權，並於108年3月27日登記乙節， 為兩造所不爭執（前揭兩造不爭執之事實㈢部分參照），而 該行政執行程序之拍賣公告、不動產權利移轉證書亦已分別 載明拍賣、取得所有權之不動產包括系爭土地、4907建號建 物、21204建號建物（行政執行㈣卷第33頁、第112頁），則 上訴人現為4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤位） 之所有權人，應無疑義。
⒉4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤位）並非「中正市 場代表人張全發」所有：
⑴興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取
得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原 始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執 照之起造人名義誰屬無涉；又誤對第三人之財產為強制執行 拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動 產拍定人應受土地法第43條規定之保護者外，其拍賣為無效 ，拍定人並不能取得所有權，所有權人於執行終結後，仍得 提起回復所有權之訴，請求返還，最高法院101年度台上字 第127號、93年度台上字第287號判決可資參照。 ⑵經查，被上訴人固抗辯：若21204建號建物原事實上處分權人 為「中正市場」或「中正市場代表人張全發」，則上訴人並 未取得21204建號建物之事實上處分權云云，並提出使用執 照（原審㈠卷第223至227頁）為證。然查，陳鬧化於64年5月 27日以新建為原因，就4907建號建物為第一次保存登記，而 21204建號建物（含系爭攤位）係4907建號建物之附屬建物 等節，已如前述，且中正市場管理委員會主委邱世明於行政 執行程序中陳稱：「（中正市場）當年是地主陳鬧化將市場 連同攤位蓋好」等語（行政執行㈠卷第326頁），而陳鬧化曾 以自己為申請人，於58年5月14日申請中正市場之開業，此 有開業申請資料（本院108年度雄簡字第2055號㈠卷第96頁） 存卷可查，可知4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤 位）出資興建人為陳鬧化。至使用執照所記載之起造人為「 中正市場代表人張全發」，其究指「中正市場」或「張全發 」，在形式上已非全然無疑，且揆諸前揭判決意旨，此與該 等建物所有權人之認定，要屬二事。況「縱認」該等建物並 非陳鬧化所有，被上訴人既未舉證上訴人明知該等建物為第 三人所有，揆諸前揭判決意旨，上訴人仍受善意受讓等規定 之保護而無礙其取得所有權甚明。從而，被上訴人抗辯：上 訴人並未取得21204建號建物之事實上處分權云云，即難遽 採。
㈢被上訴人是否有權占有系爭攤位？上訴人請求被上訴人將系 爭攤位遷讓交還上訴人，有無理由？
⒈使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有 民法第425條之適用，故不動產於所有權移轉於他人後，除 已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所 有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所 有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法 院59年度台上字第2490號、91年度台上字第278號判決參照 ），現在之所有人行使物上請求權，請求借用人返還所有物 ，於通常情形，亦屬權利之正當行使（最高法院93年度台上 字第1948號判決參照）。然若⑴受讓人明知占有人非屬無權
占有，惟為規避法律規定，假借不動產移轉登記於其名下， 以脫免讓與人容忍其占有之義務，而惡意或以顯不相當之對 價受讓該不動產（最高法院97年度台上字第2338號、98年度 台上字第1319號、100年度台上字第463號、107年度台上字 第2347號判決、108年度台上字第571號裁定參照），或⑵斟 酌當事人間之意思、交易即取得不動產所有權之情形及使用 不動產之狀態等一切情狀（最高法院95年度台上字第2897號 、105年度台上字第389號、106年度台上字第1943號、110年 度台上字第3288號判決參照），足認其行使不動產所有權之 物上請求權有權利濫用或違反誠信原則或公共利益時，則應 駁回其請求，此際借用人仍為無權占有，僅所有人行使權利 受到限制而已。至司法院大法官釋字第349號解釋理由書、 最高法院97年度台上字第1729號、101年度台上字第437號、 108年度台上字第757號、108年度台上字787號、109年度台 上字第1821號、110年度台上字第1714號等裁判，固認債權 契約之事實如為第三人明知或可得而知，或再具備一定要件 ，該契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力，或令第 三人受該債權契約關於不動產繼續占有法效之拘束。然究其 個案事實，係分別就①分管契約是否拘束共有物「應有部分 」受讓人（司法院大法官釋字第349號解釋理由書），或②「 共有人」與「他共有人」就因分割而分得部分有占有權源之 約定是否拘束受讓人（最高法院97年度台上字第1729號判決 ），或③「區分所有建物」或其坐落土地之讓與（最高法院1 01年度台上字第437號裁定、108年度台上字第757號、108年 度台上字787號、109年度台上字第1821號、110年度台上字 第1714號判決）等情形所為之認定，具有維護共有或區分所 有關係之性質及目的，而與前揭借用物單獨所有權讓與之情 形顯難並論。從而，僅以前揭理由書及裁判為據，逕認第三 人明知或可得而知使用借貸關係存在而受讓借用物時，即應 受該使用借貸關係之拘束（即借用人為有權占有）云云，既 與前揭最高法院認定借用人為無權占有始生權利濫用等問題 之見解不合，又實質架空民法第425條限於租賃關係始有適 用之立法意旨，自嫌速斷。
⒉經查：
⑴被上訴人有無與「中正市場代表人張全發」約定系爭攤位之 使用權？該約定得否對抗上訴人？
①被上訴人固抗辯：被上訴人之前手有與「中正市場代表人張 全發」簽立系爭攤位之讓渡書，自為有權占有云云。然查， 系爭攤位為21204建號建物之一部，21204建號建物又係4907 建號建物之附屬建物，而為4907建號建物之所有權範圍等節
，已如前述，被上訴人自無單獨取得系爭攤位所有權之可能 。又被上訴人既經本院闡明後明示不能提出系爭攤位之讓渡 書（簡上字卷第348頁），參酌中正市場其他攤商曾與「中 正市場代表人張全發」簽立讓渡書，其上並記載：「乙方（ 買受人）向甲方（賣渡人）買受該攤位以後，甲方不得再向 乙方請求土地價款及租金，永久由乙方使用權」等語，究其 契約內容，僅係買受人對於賣渡人取得攤位之永久使用權而 已，此有中正市場編號A1、A7、B10、B3、B4、C5攤位之讓 渡書（原審㈢卷第419至439頁）在卷足憑，顯見中正市場之 攤商與「中正市場代表人張全發」間之契約性質僅係用益契 約，而非買賣契約甚明。再4907建號建物（含21204建號建 物、系爭攤位）並非「中正市場代表人張全發」所有乙節， 已如前述，則被上訴人縱依該等讓渡書對於「中正市場代表 人張全發」具有債權，依債之相對性原則，亦不得對於4907 建號建物現在之所有人即上訴人主張有權占有，且「中正市 場代表人張全發」既非4907建號建物之所有權人，無從「將 其所有權讓與第三人」，不論是否將該用益契約定性為有償 ，均無民法第425條規定適用之餘地。至「中正市場代表人 張全發」是否對於被上訴人或其前手應負債務不履行之責任 ，要屬另一問題。從而，被上訴人抗辯：被上訴人就系爭攤 位依租賃關係為有權占有云云，自難遽信。
②縱認被上訴人之前手與「中正市場代表人張全發」所簽立系 爭攤位讓渡書之性質，並非用益契約，而係攤位使用權之買 賣契約，依前揭債之相對性原則，仍不得對於4907建號建物 現在之所有人即上訴人主張有權占有。況依最高法院76年度 台上字第215號判決意旨，攤位使用權之買賣契約仍與租賃 契約有別，而無民法第425條規定之適用，攤位現在之所有 人（即上訴人）以買受人（即被上訴人）係無權占有而依民 法第767條請求買受人交還攤位，於法自無違誤，併此敘明 。
⑵被上訴人有無與陳鬧化約定系爭攤位之使用權？該約定得否 對抗上訴人？
①4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤位）原為陳鬧化所 有乙節，已如前述。又陳鬧化曾以自己為申請人，於58年5 月14日申請中正市場之開業，此有開業申請資料（本院108 年度雄簡字第2055號㈠卷第96頁）存卷可查，佐以陳鬧化之 子陳福財於行政執行程序中陳稱：「當初老父（即陳鬧化） 有和各攤位約定有永久使用權」等語（行政執行㈠卷第192頁 ），似見陳鬧化與攤商間就各攤位亦有明示或默示之用益契 約存在。然陳鬧化之子陳藝元於行政執行程序中陳稱：「（
40個攤位有交付租金否？）每個攤位收取使用費每月數百元 ……另有清潔費是每天收的……收取的費用就交市場管委會」等 語（行政執行㈠卷第201至202頁），核與陳福財於行政執行 程序中陳稱：「只有管理處酌收清潔費」等語（行政執行㈠ 卷第192頁）、鄭慧嬌（即林振宗之妻）於行政執行程序中 陳稱：「攤位……僅支付清潔費予管委會」等語（行政執行㈠ 卷第228頁），中正市場管理員陳昭盛於行政執行程序中陳 稱：「（市場經營有繳納租金？）攤位付房屋稅及收清潔費 ，應無攤位租金」等語（行政執行㈠卷第294頁）大致相符， 佐以中正市場管理委員會組織章程第27條約定：「本市場攤 舖位使用人（攤商）應加入本會會員，入會後按月繳納環境 清潔規費400元及30元」、第31條約定：「本會經費應以市 場管理委員會名義設立專戶存儲於金融機構」等內容（行政 執行㈠卷第322頁），顯見各攤商給付予「中正市場管理委員 會」（而非陳鬧化）之費用僅為清潔費，陳鬧化與攤商間並 未就各攤位用益權另行約定對價，則陳鬧化與攤商間就各攤 位縱有明示或默示之用益契約存在，其性質亦屬無償，而與 租賃契約尚屬有間，揆諸前揭判決意旨，既無民法第425條 之適用，自不得對抗現在之所有人即上訴人。從而，被上訴 人抗辯：被上訴人就系爭攤位依債權物權化之法理為有權占 有云云，尚非足採。
②縱認被上訴人之前手與陳鬧化間並非用益契約，而係攤位使 用權之買賣契約，依前揭債之相對性原則，仍不得對於4907 建號建物現在之所有人即上訴人主張有權占有。況依最高法 院76年度台上字第215號判決意旨，攤位使用權之買賣契約 仍與租賃契約有別，而無民法第425條規定之適用，攤位現 在之所有人（即上訴人）以買受人（即被上訴人）係無權占 有而依民法第767條請求買受人交還攤位，於法自無違誤， 併此敘明。
⑶上訴人行使物上請求權有無權利濫用或違反誠信原則或公共 利益？
上訴人並非透過買賣契約，而係於行政執行程序中依法拍定 始取得4907建號建物（含21204建號建物、系爭攤位）之所 有權，且上訴人及其法定代理人與陳鬧化及其後手間並無任 何親屬或近鄰關係，實難逕認其在主觀上係為規避法律規定 以脫免執行債務人容忍其占有之義務而受讓4907建號建物。 況斟酌前揭上訴人取得4907建號建物所有權之原因、上訴人 與陳鬧化及其後手間之關係，及上訴人一併拍定取得系爭土 地之所有權，暨4907建號建物屋齡已逾50年等一切情狀，揆 諸前揭判決意旨，自難遽論上訴人行使4907建號建物（含21
204建號建物、系爭攤位）所有權之物上請求權有何權利濫 用或違反誠信原則或公共利益之情事。至被上訴人固抗辯： 上訴人明知拍賣公告上載明「本案拍定後不點交」等內容云 云；然拍賣公告並無認定私權存否之效力，其載明拍賣後不 點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂 買受人於取得所有權後，不得依法請求占有人遷讓，最高法 院70年度台上字第19號、69年度台上字第2054號判決同此意 旨，而在場之人就標的物表示有權占有之主張，更無一經記 載於拍賣公告，即生擬制其主張為真實之效力，自不待言。 遑論該拍賣公告於「本案拍定後不點交」後，旋即敘明「至 於拍定後，攤販與拍定人之間的權利義務關係，應循民事訴 訟途徑解決」等語（行政執行㈣卷第34頁），是上訴人依民 法第767條第1項之規定，請求被上訴人將系爭攤位遷讓交還 上訴人，為其權利之正當行使，並無權利濫用可言，併此敘 明。
㈣上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由 ？
⒈無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判決同此意旨。 ⒉經查，被上訴人自108年3月27日起即無權占有系爭攤位及土 地乙節，既如前述，揆諸前揭判決意旨，上訴人依民法第17 9條之規定，請求被上訴人返還自108年3月27日起相當於租 金之利益，自屬有據。爰審酌系爭攤位及土地之實際狀況及 面積，暨其近中正三路、捷運信義國小站、消防局，附近交 通及商業機能尚佳（本院110年10月4日勘驗筆錄即簡上字卷 第242頁參照）等一切情狀，認上訴人主張：被上訴人所獲 相當於租金之利益應以每月3000元計算等語，尚屬適當。六、綜上所述，上訴人先位依民法第767條、第179條等規定，請 求被上訴人將系爭攤位遷讓交還上訴人，並自108年3月27日 起至遷讓交還系爭攤位之日止，按月給付上訴人3000元，為 有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。上訴人先位之 訴既經准許，則其⑴就先位之訴另依民法第184條之規定而為 擇一請求，及其⑵備位請求：㈠核定被上訴人就系爭攤位占用 系爭土地每月租金為3000元，㈡被上訴人應自108年3月27日 起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人3000元，即無再 予審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭靜筠
法 官 王耀霆
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 書記官 洪王俞萍
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