臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第87號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪祥瑋
選任辯護人 柳馥琳律師
柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第16843號、第20927號、第22090號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯如附表一所示之肆罪，各處如附表一「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。 事 實
一、甲○○知悉愷他命(Ketamine)為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所明定列管第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列犯行 ：
(一)於民國109年7月5日7時33分許，在高雄市○○區○○路00巷口， 販售約2公克之愷他命1包予黃品傑，並取得價金新臺幣(下 同)3,600元。
(二)於109年8月7日某時，在高雄市○○區○○路0號，販售約1公克 之愷他命1包予陳冠宇(原名陳世忠)，並取得價金1,600元。(三)於110年7月2日20時許，在高雄市○○區○○路0號，販售約2公 克之愷他命1包予謝宗宏，並取得價金4,000元。(四)於110年7月9日15時許，在高雄市○○區○○路0號，販售約1.15 公克之愷他命1包予曾健民，並取得價金2,500元。 嗣因臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦陳冠宇販賣毒品一案時 ，發現陳冠宇有向洪祥偉購買愷他命情事，因而指揮高雄市 政府警察局刑事警察大隊續行偵辦，經警於110年8月5日11 時5分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路○ 段000號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，進而查悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判中 均同意有證據能力（本院卷第52、86-87頁），本院審酌各 該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性 ，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有 受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書 面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各 該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而 有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 在卷（警一卷第30-35頁，偵一卷第11-13頁，本院卷第48、 86頁），核與證人即購毒者黃品傑、陳冠宇、謝宗宏、曾健 民於警詢及偵查中具結之證詞相符（警一卷第78頁，警三卷 第105、112-113，128-129頁，偵一卷第35、58、70、125、 134頁），並有查獲現場照片（警一卷第102-103頁，警三卷 第139-140頁）、陳冠宇之扣案毒品照片（警一卷第46頁） 、被告之手機通訊軟體帳號截圖（警一卷第9-13頁）、微信 帳號截圖（警一卷第26頁）、被告與陳冠宇微信對話截圖（ 警一卷第26-27頁）、被告與謝宏宗110年7月2日微信對話截 圖（警一卷第44頁）、被告與黃品傑Messenger對話截圖（ 警一卷第45頁）、被告與曾健民110年7月9日至11日微信對 話截圖（警一卷第43頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表5份（警 一卷第23-25、40-42頁，警三卷第103-105、117-119、129- 131頁）在卷可佐，而可補強各該購毒者之證詞，資可憑佐 其等陳述之真實性。
(二)此外，員警復於110年8月5日11時5分許，在被告位於高雄市 ○○區○○路0段000號之住處執行搜索，扣得如附表二編號1所 示被告自承用以聯繫購毒者之iPhone手機1支（含SIM卡)，
並扣得如附表二編號2、3所示、被告陳稱用以量秤及分裝毒 品所用之物（本院卷第51-52頁）。綜觀以上事證，足認被 告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實 之依據。
(三)又被告就犯罪事實欄一、(一)至(四)各次所為，具有販賣愷 他命之營利意圖乙情，業經其於審理中供承在卷（本院卷第 49頁），其主觀上係基於營利之意圖而為本案犯行乙節，至 堪認定。
(四)另如犯罪事實欄一、(二)所示犯行，起訴意旨固記載被告所 販賣之愷他命數量為「不詳」，然據證人即購毒者陳冠宇於 偵查中證稱：購買1,600元的愷他命，應該是1公克左右等語 (偵一卷第134頁)，此亦據被告於審理中表示：對上情沒有 意見等語(本院卷第50頁)，足認該次犯行被告所販賣者應為 「約1公克」之愷他命無訛，應予補充。
(五)綜上所述，被告前揭4次販毒犯行，事證已臻明確，均應依 法論科。
三、論罪科刑：
(一)新、舊法比較【犯罪事實欄一、(一)部分】： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告於犯罪事實欄一、(一)行為後， 109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪、第17條第2項偵審自白之減刑等規定，已於 同年7月15日施行。修正後規定提高販賣第三級毒品罪之刑 度（得併科罰金之數額由「7百萬元以下」提高為「1千萬元 以下」）；偵審自白之減刑要件亦趨嚴，由「偵查及審判中 均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」。經比較新舊 法結果，修正後規定並無較有利於被告，此部分即應適用被 告行為時即修正前之法律論處。
(二)核被告所為，就上開犯罪事實欄一、(一)部分係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就上開犯 罪事實欄一、(二)至(四)部分，均係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪(共3罪）。其販賣前意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
(三)刑罰減輕事由：
1.偵審自白減輕：
被告就上開犯行，迭於警詢、偵查中及本院審理時均自白不 諱，有如前述，就犯罪事實欄一、(一)部分，合於修正前毒
品危害防制條例第17條第2項之減刑要件；就犯罪事實欄一 、(二)至(四)部分，合於毒品危害防制條例第17條第2項之 減刑要件，均應依法減輕其刑。
2.未因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。經查：被告為警查 獲後，於本院審理時固供稱其毒品來源是名為「林典佑」之 男子，之前說是跟「宏仔」買是腦袋不清楚，記錯了等語（ 本院卷第49-50頁），並於警詢中指認在卷，有指認犯罪嫌 疑人紀錄表(警一卷第40-42頁)，復有被告與林典佑間之通 訊軟體IG及微信對話紀錄截圖在卷可查（警一卷第47-50、5 1-60頁）。惟經本院2度函詢高雄市政府警察局刑事警察大 隊之結果，該局刑事警察大隊於111年2月14日函覆略以：經 本分隊員警多次至林典佑戶籍地訪查，均未能發現林典佑之 行蹤，研判林典佑未按址居住，未能有效查緝該人到案。另 綽號「宏仔」之人，因被告未能提供其他年籍資料，亦未有 其他與「宏仔」有關之販毒事證，故未能查緝該名男子到案 等語，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年2月14日高 市警刑大偵1字第11170261200號函附卷可佐（本院卷第33-3 5頁）；再於111年5月2日函覆略以：因偵辦被告涉嫌毒品危 害防制條例案件向上溯源，於鑑識被告所持用之行動電話通 訊軟體中，查知疑似有向林典佑購買毒品之對話紀錄，復經 被告指認林典佑為渠上游毒品來源，惟經本分隊員警多次至 林典佑戶籍地埋伏、蒐證，並依法調取相關通信紀錄，惟因 林典佑未按址居住，四處藏匿難以掌握行蹤，故未能查緝到 案等情，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年5月2日 高市警刑大偵1字第11171122000號函在卷可參（本院卷第79 -81頁），是本案確未因被告之供述因而查獲其他正犯或共 犯，無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減 輕其刑。
3.關於被告是否適用刑法第59條酌減其刑： 至被告之辯護人雖以：被告案發時只有22歲，年紀甚輕，先 前與妻子離婚，育有兩名年幼子女，一個5歲、一個3歲，最 近又與前妻復合，且前妻現已懷孕，未來將有3個未成年子 女要照顧。又被告並無前科，原本在工廠做搬運工，有正當 工作，而本件販賣所得僅有1,600元到4,000元不等，扣除油 錢、成本等，所得並不高，與大盤毒梟對社會造成巨大危害
不同，確屬情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語為被告 辯護（本院卷第48、102-103頁）。然刑法第59條減輕其刑 之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用。本院衡酌被告正值青年，於審理中陳稱係在 工廠工作，月收入約3萬元等語(本院卷第101頁)，顯具有相 當謀生能力，並無依賴販毒方能維生之窘境；又其所販賣毒 品具有一定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造 成嚴重影響，此為社會大眾所周知；況被告自承有在施用愷 他命、咖啡包等毒品(警一卷第4頁)，其就毒品對於人體身 心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之 困境，販賣愷他命予他人，所為殊值非難。復衡酌被告本件 遭查獲販毒次數為4次，次數非少，且販毒對象均不同人， 而時間係橫跨109年7月至110年7月間，長達1年之久，犯罪 所生危害著實非輕。綜上，依本案被告犯罪之情狀，尚難認 有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告 法定最低度刑期猶嫌過重之情，遑論被告本件所犯販賣第三 級毒品犯行，尚可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，實無情輕法重，堪以憫恕之情事，故辯護人前揭主 張殊無可採。
(四)量刑暨定應執行刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，具有依循正途 謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令 禁絕流通，竟以營利之意圖為本案販賣第三級毒品愷他命之 犯行既遂4次，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕 國家勞動生產力，影響層面非淺，所為應予嚴厲譴責；復念 及被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，並衡以被告之犯罪動 機、目的、各次販毒犯行之不法多寡、各次販毒價金高低， 販賣對象共4人；另考量被告行為時僅22歲，年紀尚輕、於 本院審理時自陳高中畢業之智識程度，工作係在工廠勞動， 月薪約3萬元、已離婚，與前妻共同撫養小孩，現育有2女， 分別為3歲、5歲，另有一名子女尚未出生，與前妻、小孩、 母親同住之生活經濟狀況（本院卷第101頁），暨被告先前 無前科，素行良好（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等 一切情狀，分別量處如附表一「罪刑及宣告沒收」欄所示之 刑及沒收。再斟酌被告所犯上開4次販賣第三級毒品，就犯 罪事實欄一、(一)(二)販賣毒品時間介於109年7月至同年8 月間，而犯罪事實欄一、(三)(四)販賣毒品時間均在110年7 月間之各犯行所呈時間間隔情況、各次販賣之數量與金額，
販賣之對象共4人、各次犯行之犯罪態樣、實質侵害法益之 質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累 加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之數量內涵，及 被告有復歸社會之需要等情，爰依刑法第51條第5款數罪併 罰所採限制加重原則，就被告所犯上開4罪，定其應執行之 刑如主文所示。
四、沒收：
(一)供犯罪所用之物、犯罪預備之物部分：
1.扣案如附表二編號1所示之iPhone手機1支，係被告所有而供 其與本案各購毒者聯繫犯罪事實欄一、(一)至(四)販賣毒品 事宜所用之物；扣案如附表二編號2所示磅秤2台，亦係被告 所有而供其本案販毒所用，業經被告於本院審理時坦認在卷 (本院卷第51頁)，是上開物品，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，附隨於被告附 表一所犯各次販毒犯行主文內宣告沒收。
2.次按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號3所示之空分 裝袋1包，業據被告供承：是我所有，分裝袋是全新的，用 來裝毒品愷他命等語(警一卷第4頁，本院卷第51-52頁)，而 該夾鏈袋為尚未使用之新品，亦有扣押物品照片在卷可憑( 警一卷第104頁)，核其性質係屬犯罪預備之物，爰依刑法第 38條第2項前段規定，附隨於被告本案罪刑項下，予以宣告 沒收。
(二)犯罪所得之沒收：
被告因如犯罪事實欄一、(一)至(四)所示犯行，各向購毒者 收取販毒價金3,600元、1,600元、4,000元、2,500元乙節， 業經被告供陳明確（本院卷第49頁），均屬被告之犯罪所得 ，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定，附隨於各項罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)不予宣告沒收部分：
1.扣案如附表三編號1所示之愷他命1包，附表三編號2、3所示 之毒品咖啡包各1包，被告於審理中供稱：這都是我自己要 施用的等語（本院卷第51頁），而否認與本案販賣毒品之犯 行有關，卷內亦無證據證明與本件犯行有所關聯；而上開扣 案毒品經送鑑定，雖附表三編號1之物驗出愷他命成分、附 表三編號2、3之物均驗出含有第三級毒品Mephedrone成分乙 情，有高雄市立凱旋醫院110年8月12日高市凱醫驗字第6926 7號濫用藥物成品檢驗鑑定書、110年12月9日高市凱醫驗字 第70359號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參(偵一卷第75、
137-139頁)，惟經加總上開愷他命、咖啡包總純質淨重之結 果，總純質淨重僅約0.714公克，未達5公克以上，故不構成 毒品危害防制條例第11條第5項之罪，而此部分既無處罰之 明文，卷內復查無其他積極事證可認上開之物與本案犯行具 關連性，尚乏沒收之依據，故就扣案如附表三編號1所示之 愷他命1包，及如附表三編號2、3所示之毒品咖啡包各1包， 爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。 2.另扣案如附表三編號4至7等物，卷內並無事證可認與本案販 賣愷他命犯行相關，故均不予宣告沒收。至被告持有如附表 三編號7所示之模擬槍1支(含子彈5顆)等物，此部分是否另 涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，亦應由檢察官另行處理 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 陳力揚
法 官 洪韻筑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 書記官 蔡嘉晏
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 罪刑及宣告沒收 1 如犯罪事實欄一、(一)所示 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一、(二)所示 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一、(三)所示 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄一、(四)所示 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：扣案物(應沒收之物)
編號 物品名稱及數量 用途 沒收依據 1 iPhone(11 Pro)手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張） 被告聯絡本案購毒者，討論販毒事宜所用 毒品危害防制條例第19條第1項 (販毒所用之物) 2 電子磅秤2台 量秤販賣之毒品所用 毒品危害防制條例第19條第1項 (販毒所用之物) 3 空分裝袋1包 分裝毒品所用 刑法第38條第2項前段 (販毒預備之物)
附表三：扣案物(不予沒收之物)
編號 物品名稱及數量 1 愷他命1包(含袋毛重0.76公克) 2 毒品咖啡包1包(含袋毛重4.99公克) 3 毒品咖啡包1包(含袋毛重5.07公克) 4 K盤1個 5 iPhone(i8 黑色)手機1支（IMEI：000000000000000） 6 iPhone(i7 黑色)手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張） 7 模擬槍1支(含子彈5顆)
《卷證索引》
簡稱 卷宗名稱 警一卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵1字第11072065200號卷 警二卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵1字第11072469900號卷 警三卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵1字第11072600200號卷 偵一卷 高雄地檢署110年度偵字第16843號卷 偵二卷 高雄地檢署110年度偵字第20927號卷 偵三卷 高雄地檢署110年度偵字第22090號卷 本院卷 本院111年度訴字第87號卷