臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蘇子晅
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度少連偵字第249號），本院判決如下：
主 文
丙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應立悔過書壹紙，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。扣案如附表一編號1、2、6所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○明知「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮」、「2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2- 甲氧基苯甲基)乙胺」、「愷他命」均為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；「2-胺基-5-硝基二 苯酮」則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品， 並知悉毒品咖啡包常同時混合二種以上毒品成分，均不得非 法販賣及持有純質淨重5公克以上，竟以附表一編號6所示行 動電話為聯繫共犯及購毒者之犯罪工具，而與少年鄭○翰（ 真實姓名詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院審理中）、暱 稱「古人 唐伯虎」、暱稱「祥」之成年人（無證據證明未 成年），共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，為下列行為分擔：（一）暱稱「古人 唐伯虎」之人於民國110年10月2日前某時， 在社群軟體「TikTok」之公開影片下，留言「高雄營 私 」之訊息，以此暗示之方式向不特定人兜售毒品訊息，適 桃園市政府警察局桃園分局警員執行網路巡邏勤務而查悉 上開訊息，隨即喬裝毒品買家與暱稱「古人 唐伯虎」之 人聯繫，暱稱「古人 唐伯虎」之人再請喬裝毒品買家之 員警透過通訊軟體微信，改與暱稱「祥」之人聯繫。（二）暱稱「祥」之人初步與喬裝毒品買家之員警商議交易時間 、地點及毒品種類後，又再請喬裝毒品買家之員警改與微 信暱稱「櫻桃小丸子 24營」之丙○○聯繫，後丙○○與喬裝 毒品買家之員警談妥以新臺幣（下同）17,900元之價格，
交易含有第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「2-(4-溴-2,5-二甲氧 基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺」、第四級毒品「2-胺 基-5-硝基二苯酮」成分之毒品咖啡包40包及愷他命1包， 並約定於110年10月2日21時40分許，在臺中市烏日區站區 二路8號之臺中高鐵站全家便利商店旁之廁所內進行交易 。
（三）丙○○於談妥上開交易條件後，將如附表一編號1、2所示之 毒品咖啡包65包及愷他命1包交予鄭○翰，並指示鄭○翰於 上開時間、地點進行交易，嗣鄭○翰依指示前往臺中高鐵 站全家便利商店旁之廁所內，將其中毒品咖啡包40包及愷 他命1包交予喬裝買家之員警並收取價金（嗣由員警自行 取回價金）後，經員警表明身分而當場查獲，其等販賣行 為因而未遂，並當場為警於鄭○翰身上扣得附表一編號1至 4所示之物。嗣復經員警於110年11月8日在丙○○位在高雄 市○○區○○○路000巷00弄0號住所，扣得附表一編號5至6所 示之物，因而循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣高雄地方檢察署（ 下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴 訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據 能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據 能力（見訴卷第39頁、第75頁，本判決以下所引出處之卷宗 簡稱對照均詳見附表二），而本院審酌上開各項證據作成或 取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連 性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑 據。
二、認定事實所憑之證據：
（一）上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第7至21頁、偵卷第29至34頁、訴卷 第33至41頁、第73至86頁），核與證人即共犯鄭○翰於警 詢及偵查中所述大致相符（見警卷第69至83頁、偵卷第17 至20頁），並有通訊軟體TikTok、微信對話紀錄及使用者 資料截圖、毒品交易現場錄音譯文各1份、桃園市政府警 察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、搜 索現場照片4張及扣案物品照片3張在卷可憑（見警卷第41 至45頁、第101至105頁、第115至117頁、第125至140頁、
偵卷第84頁、第95頁），且有附表一編號1、2、6所示之 物扣案為佐。又附表一編號1、2所示之物即被告交付予鄭 ○翰販賣之毒品咖啡包及白色結晶體，經送驗後，前者檢 出第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基 )-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺」、第四級毒品「2-胺基-5- 硝基二苯酮」成分；後者檢出愷他命成分（詳細檢驗結果 詳如附表一編號1至2檢驗結果欄所示），此有內政部警政 署刑事警察局111年1月4日刑鑑字第1108011527號鑑定書 及臺北榮民總醫院110年11月8日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書各1份可佐（見偵卷第107至111頁）。綜 合前揭事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可 作為認定事實之依據。
（二）另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑 罰非輕，而販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，並無公 定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價格 及數量，均會隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對 於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可 一概而論，且販賣之人從中牟取價差或量差之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不 易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人要無可能甘 冒重度刑責而販賣毒品予他人。是被告於本院審理中供稱 其本件販毒是為賺取價差以作為生活經濟來源等語（見訴 卷第38頁），堪認與事實相符，其主觀上乃基於營利之意 圖而為本件犯行，至堪認定。
（三）綜上所述，本件被告販毒犯行，事證已臻明確，應依法論 科。
三、論罪科刑：
（一）所犯罪名及罪數：
1.按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條 第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 」。該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以 上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。 此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬 刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所 販賣如附表一編號1所示毒品咖啡包，經送鑑定檢驗結果 含有二種以上之第三級毒品、第四級毒品成分（檢驗結果 詳見附表一編號1檢驗結果欄位）乙節，有前揭內政部警
政署刑事警察局鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第107至109 頁），足認被告所販賣之毒品咖啡包含有二種以上之毒品 ，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條 第3項所稱之混合二種以上之毒品。
2.再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因喬裝為買 家之員警是基於辦案目的而佯稱購買，將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在員警監視之下伺 機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能 論以販賣未遂。本件員警是於共犯即暱稱「古人 唐伯虎 」之人對外傳送販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意圖後 ，方由員警喬裝購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查，因員警 並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則被 告之販毒行為，自僅止於未遂。
3.核被告所為，是犯兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項 、第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪 （愷他命部分）。公訴意旨起訴法條未論及兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段之條文，然於起訴書犯 罪事實欄已載明被告與少年鄭○翰共同販賣之事實，此部 分起訴法條顯有漏載，本院並已告知罪名（見訴卷第35頁 、第74頁），且就構成要件為實質之調查，給予被告及辯 護人適當辯論之機會，而無礙於其等防禦權之行使，併此 敘明。
4.被告就本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、 販賣第三級毒品未遂之犯行，與鄭○翰、暱稱「古人唐伯 虎」、暱稱「祥」之成年人間，有行為分擔及犯意聯絡， 應論以共同正犯。被告與鄭○翰共同持有如附表一編號1、 2之毒品咖啡包及愷他命，其中毒品咖啡包65包內所含第 三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」驗前總純質淨重共 計約為10.31公克（詳見附表一編號1檢驗結果欄），純質 淨重已達毒品危害防制條例第11條第5款所定5公克以上之 非法持有標準，然其持有之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告是以一販賣行為，同時觸犯 上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪處斷。
（二）刑之加重及減輕事由：
1.依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重 其刑：
被告與鄭○翰共犯本案時，被告為年滿20歲以上之成年人 ，鄭○翰則為12歲以上，未滿18歲之少年，且被告主觀上 明知此情，業經被告於本院審理中供述明確（見訴卷第35 頁），堪認被告是與少年共同實施本件犯罪，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑 。
2.依毒品危害防制條例第9條第3項，加重其刑： 被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，業如前述， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 3.依刑法第25條第2項，減輕其刑：
被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，然因購毒者即喬裝 員警不具購毒真意而未遂，審酌被告行為尚未發生毒品外 流之真正實害，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 4.依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑： 被告於偵查以及本院審理始終就本案犯行自白不諱，業如 前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依 法減輕其刑。
5.綜上，被告所犯之罪，同時有前開2種加重、2種減輕事由 之適用，應依刑法第71條第1項、第70條規定先遞加而後 遞減之。
（三）量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案所販賣之毒 品咖啡包、愷他命，均具有成癮性、濫用性及社會危害性 ，我國法律乃嚴令禁絕，其正值青年且智識正常並非無謀 生能力，竟漠視上情，不思以正途賺取生活經濟來源，而 與少年鄭○翰等人共同販賣之，助長毒品流通，破壞國民 健康，被告行為對社會所生危害非輕，所為誠屬不該。再 衡以被告同時販賣毒品咖啡包40包、愷他命1包，而所幸 是經員警誘捕偵查，未實際造成毒品流通之結果，僅止於 未遂等犯罪情節。復念及被告自始坦承犯行，犯後態度尚 可，並考量本件被告行為時年僅20歲，尚屬年輕，及其於 本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（見訴卷第83 至84頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載）， 暨其此前無任何刑事犯罪紀錄之前科素行等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
（四）附條件緩刑之宣告：
1.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，符合刑法第74條第1項
第1款得宣告緩刑之要件。審酌被告為本案販毒行為時僅2 0歲，心智尚未臻全然成熟，思慮有欠周延，未能整全思 考毒品之危害，以致觸犯刑典。又被告於犯後除自始坦承 犯行外，更於警詢中供出共犯即暱稱「祥」之人真實姓名 、微信帳號，並具體指認其人別，且詳實交代與共犯間之 分工方式，另於偵查中主動陳報與該共犯收取毒品之見面 地點，以供檢警追查；嗣因檢警單位基於偵查成本之考量 ，而未繼續就綽號「祥」之人所涉販毒犯嫌展開偵查作為 等情，有被告110年11月9日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、被告陳報之GOOGLE街景照片、桃園市政府警察局11 1年4月19日桃警分刑字第1110024003號函及所附職務報告 、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢各1份在卷為證（見警 卷第9至21頁、第31至32頁、偵卷第39至43頁、訴卷第49 頁、第69頁），足認被告犯後態度良好，積極配合偵查單 位。經此偵審程序及科刑教訓，被告當知所警惕，信無再 犯之虞，是本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知宣告緩刑5年， 以啟自新。
2.復考量被告犯罪之情節，為使其確實悔過、知所警惕，並 督促其日後能守法慎行，爰依刑法第74條第2項第2款、第 5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間 付保護管束，並應立悔過書1紙，且向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供240小時之義務勞務，及接受法治教育5場次， 以勵自新，並觀後效。被告如未按期履行上開緩刑之條件 且情節重大；或於緩刑期間內更犯他罪，或於緩刑前犯他 罪，而在緩刑期內受刑之宣告，得依法撤銷緩刑，並執行 原宣告之刑，附此敘明。
四、沒收：
（一）販賣未遂之毒品沒收：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號1、2所示之 毒品咖啡包65包及愷他命1包檢出如附表一檢驗結果欄所 示之第三級、第四級毒品成分，且為被告及鄭○翰原欲共 同販賣予喬裝員警或販賣所剩餘之物，並持有逾量，均屬 違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；且 各該毒品包裝袋因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與 毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既 已滅失，無庸宣告沒收。
（二）犯罪所用之物部分：
扣案如附表一編號6所示行動電話1支，為被告所有而供其 與購毒者即喬裝員警、共犯鄭○翰聯繫販賣毒品事宜所用 乙情，業經被告於本院審理時供述明確（見訴卷第38頁） ，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，於被告所犯之罪主文內，宣告沒收。（三）其餘扣案物：
扣案如附表一編號3、4所示之物，均為鄭○翰所有，被告 並無管理處分權限乙情，業經被告及鄭○翰一致供述在卷 （見警卷第77頁、訴卷第38頁）。而鄭○翰所涉違反毒品 危害防制條例案件，現由臺灣高雄少年及家事法院審理中 ，且公訴意旨亦未就此部分扣案物聲請單獨宣告沒收之意 ，自應於鄭○翰被訴案件中，為妥適之處理，爰均不於本 案宣告沒收。至扣案如附表一編號5所示之物，經被告於 審理中供稱為其私人使用，與本案犯行無關等語（見訴卷 第38頁），卷內復查無其他積極事證可認上開之物與本案 犯行具關連性，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。（四）至本件員警以誘捕偵查方式交付予鄭○翰之購毒價金17,90 0元，業於搜索扣押現場由員警自行領回（見警卷第77頁 ），被告既未能實際獲得販毒之不法所得，販賣行為僅止 於未遂，自毋庸諭知犯罪所得之沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第2款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 黃三友
法 官 張瀞文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 書記官 張惠雯附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9 條第3 項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：扣案物
編號 物品名稱及數量 所有人 檢 驗 結 果 1 毒品咖啡包65包 丙○○、鄭○翰 1.編號1至65，經檢視均為紫/黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重206.24公克。 2.隨機抽取編號18鑑定，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。 3.依據抽測純度值，推估編號1至65均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約10.31公克。 4.「微量」是指純度未達1%，故無法據以估算(總)純質淨重。 2 愷他命1包 丙○○、鄭○翰 為白色結晶體，檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重0.5515公克，驗後淨重0.5489公克。 3 Apple牌7 PLUS黑色行動電話1支（無SIM卡，IMEI：000000000000000） 鄭○翰 無。 4 SAMSUNG牌A8+ 藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000） 鄭○翰 無。 5 Apple牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 丙○○ 無。 6 Apple牌藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 丙○○ 無。 附表二：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表
簡稱 卷宗名稱 警卷 桃園市政府警察局桃園分局桃警分刑字第1100072364號卷宗 偵卷 高雄地檢署110年度少連偵字第249號卷宗 訴卷 本院111年度訴字第166號卷宗