臺灣高雄地方法院刑事判決
109年度訴字第761號
110年度訴字第131號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪裕能
選任辯護人 黃柔雯律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第13140、17456號）及追加起訴（109年度偵字第24030號
，110年度偵字第1645號），本院判決如下：
主 文
戊○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之。又犯如附表一編號1至3主文欄所示之罪，均累犯，各處該編號主文欄所示之刑及沒收。不得易科罰金部分（即附表一編號1至3），應執行有期徒刑玖年陸月。
其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、戊○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不 得持有，竟於民國109年6月中旬某日，以不詳方式取得摻有 第一級毒品海洛因之香菸1支而持有之（即追加起訴書犯罪 事實一㈠）。
二、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表 一編號1至3所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予乙○○2次、己○○1次（即起訴書犯罪事實一㈠至㈢）。 嗣警據報於109年6月22日下午1時45分許，持搜索票至高雄 市○○區○○街00巷00號、高雄市○○區○○街00巷00號搜索戊○○， 並扣得前揭海洛因香菸1支，另員警見己○○購得前揭毒品後 ，甫步出戊○○住處不遠，旋於同日下午1時47分許，在高雄 市○○區○○街00號前，查獲己○○，並扣得其向戊○○所購買之甲 基安非命毒品1包（毛重0.73公克），而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局左營分局報告暨臺灣高雄地方檢察署 檢察官自動檢舉簽分偵查及追加起訴。 理 由
甲、程序事項：
按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂
相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人 犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同 一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅 證據、偽證、贓物各罪者。查，檢察官原以109年度偵字第1 3140、17456號號對被告戊○○進行偵查，並提起公訴，由本 院以109 年度訴字第761號審理；嗣檢察官就被告109年度偵 字第24030號，110年度偵字第1645號號案件偵查終結後，依 一人犯數罪之相牽連案件關係，於110 年1月12 日以109年 度偵字第24030號，110年度偵字第1645號追加起訴， 由本 院以110 年度訴字第131 號受理。自該追加起訴之形式及程 序觀察，與刑事訴訟法第7 條第1款所定「一人犯數罪」之 相牽連案件要件及同法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯 論終結前」規定相符，本件追加起訴程序自屬合法，先予敘 明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條之1第1 項固規定：訊問被告，原則上 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項 亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」 考其立法目的，在於建立訊問筆錄的公信力，並擔保其程序 之合法正當，亦即擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意 思及所述與筆錄記載內容相符。倘被告不利於己之陳述，能 證明係出於自由意思而非出於不正之方法，且經調查其自由 陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故 障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述之筆錄， 無證據能力，最高法院111年度台上字第828號判決明揭此旨 。經查，本件被告及辯護人爭執被告109年7月22日偵查中自 白之證據能力，經本院於110年11月1日當庭播放勘驗被告戊 ○○109年7月22日之偵訊光碟，勘驗結果為「00:00:01至00:0 0:10一名女性法警將偵查庭門打開，被告由門外走入偵查庭 ，被告身穿短袖短褲，法警將偵查庭門關上，被告站至畫面 中央位置，被告將雙手垂放腹部前方位置，身體未受任何束 縛，被告神色舉止均無異常。00:00:11至00:00:35法警將原 置於被告前方之證件取走並放置於電腦前方，即站立於畫面 右下方位置，被告將雙手垂放腹部前方位置，身體未受任何 束縛，被告周遭無其他人，被告神色舉止均無異常，法警嗣 後走出偵查庭。00:00:36至00:02:10畫面中均僅有被告一人 站立於偵查庭中央，被告均將雙手垂放於腹部前方位置，身 體未受任何束縛，周遭亦無他人，被告神色舉止均無異常。
00:02:11至00:05:06法警走入偵查庭並坐於被告左前方電腦 位置使用電腦，被告均站立於偵查庭中央，並將雙手垂放於 腹部前方位置，身體未受任何束縛，周遭亦無他人，被告神 色舉止均無異常。00:05:07至00:06:10法警走至偵查庭門口 後返回，於畫面右下方位置處理事務，並走入被告左前方電 腦位置取出列印之筆錄，期間被告均站立於偵查庭中央，並 將雙手垂放於腹部前方位置，身體未受任何束縛，周遭亦無 他人，被告神色舉止均無異常。00:06:11至00:07:00法警將 筆錄及筆拿給被告，被告於上簽名後，法警將被告戴上手銬 ，並將被告帶離偵查庭。該筆錄錄音全程雜訊、雜音，無法 清楚聽到檢察官及被告之問答，僅有部分段落能聽到檢察官 或被告其中1人之較大聲量，惟仍無法辨識其問答内容。00: 03:49能聽到有人講話之聲音，惟無法辨識聲音及内容。00 ：05:29能聽到有人講話之聲音，惟無法辨識聲音及内容。0 0:05:47至00:05:55能聽到有人講話之聲音，且聲音明顯增 大，惟無法辨識聲音及内容。00：05:56至00:06:08能聽到 有人講話之聲音，且聲音明顯增大，僅能聽出片段内容「你 不知道…」（台語）、「什麼都沒有啊…」（台語）、「你也 知道…」（台語），無法完整辨識問答内容。(00:06:08至00 :06:18法警印出筆錄並給被告簽名）(00:06:19至00:06:22 被告簽名後抬起頭看向檢察官，並回答「好」。）(00:06:3 1至00:07:22被告經法警銬上手銬後離開）」（見本院卷一 第232-233頁），可見該日偵訊時被告身體均未受束縛，且 神色舉止均無異常，周遭亦無其他干擾被告偵訊之人，亦未 見有何影響被告陳述之情，且該日之偵訊筆錄亦經被告閱覽 後簽名等情，有上開偵訊筆錄附卷可查（見偵一卷第477-47 8頁），綜上足認被告該日之偵訊陳述，係基於自由意思而 非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於詢 問時因錄音設備故障而多為雜音，僅有影像，致詢問程序稍 嫌微疵，既非出於人為故意所為，仍難謂其偵訊筆錄，無證 據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其 餘本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護 人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且 明示同意作為本案之證據使用（見本院卷一第177-178、205 頁陳報狀、本院卷二第290頁），復本院審酌上開證據作成
時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，而具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、持有第一級毒品部分：
事實欄一所載之犯罪事實，業據被告戊○○於本院審理中坦承 不諱（見本院卷一第171、417 頁），復有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物109年7月28日S00000-00號 濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警二卷第39 頁），亦有扣 案如附表二編號1所示之物可資佐證，足認被告前揭任意性 自白與事實相符，堪以採信。
二、販賣第二級毒品部分：
訊據被告固坦承乙○○、己○○有於附表一所示之時間至被告住 處，被告並有交付甲基安非他命1包予己○○等情，惟矢口否 認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：乙○○只是來找我聊 天，沒有跟我買甲基安非他命，己○○要離開時，主動向我要 毒品，我有交付毒品給他，但我是請己○○，沒有跟他收錢云 云。經查：㈠乙○○、己○○有於附表一所示之時間至被告住處 ，被告並有交付甲基安非他命1包予己○○等情，業據被告坦 認在案（見警一卷第14-15頁、他卷第346頁、偵一卷第477 頁、聲羈一卷第28頁、聲羈二卷第22頁、聲羈三卷第20頁、 本院卷一第26、99-101頁），並有證人乙○○、己○○之證述（ 見警一卷第39-41、94頁、他卷第331、337-339頁、本院卷 一第293頁）附卷可參，亦有現場蒐證照片、高雄市政府警 察局左營分局109年6月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據在卷可稽（見警一卷第60-68、71-75、121- 125頁），此部分事實堪以認定。
㈡參以證人乙○○偵查時證稱：我施用之毒品安非他命係向戊○○ 購買，剛開始是戊○○拿毒品賣我朋友，我在我朋友家，我才 認識戊○○，後來我用臉書和戊○○聯絡，109年4月18日、109 年6月19日我有去戊○○住處，分別向戊○○購買新臺幣（下同 ）1000元的安非他命等語（見警一卷第4頁、他卷第330-331 頁），與被告於偵查時供稱：109年4月18日、109年6月19日 乙○○有到我租屋處，分別向我購買1000元的安非他命等語（ 見警一卷第15頁、偵一卷第346、477、502頁、聲羈一卷第2 8頁、聲羈二卷第22頁），互核一致，且有現場蒐證照片可 以勾稽（見警一卷第121-125頁），是證人乙○○此部分證述 應可採信。至證人乙○○於本院審理時雖證稱：當時還沒做筆 錄前，警察約我在外面抽菸，叫我要配合，如果不配合就不 讓我走，警察教我等下問話時，問我去戊○○家是不是跟他拿 毒品，要說是，問拿多少，就說1000元，我之前在警局及檢
察署做的筆錄都不實在，事實上我去戊○○家是因為我出車禍 ，我去問他這樣修理要多少錢等語（見本院卷一第291-295 頁），然本院審酌證人乙○○係因其另涉施用毒品案件，經檢 察官核發鑑定許可書後通知到案，當時不但距離案發時間較 近，亦尚未能與被告接觸，無暇考慮自身利害關係或構思迴 護被告之詞，較少受到來自被告之壓力與干擾，陳述內容應 較接近於真實，且員警於製作筆錄之過程皆係採一問一答方 式，未見員警有何不正詢問作為，又證人乙○○於109年6月23 日警詢證述後，於同日再度接受檢察官訊問，具結後仍為相 同之證述（見他卷第330-331頁），更徵確有其事，再者， 被告嗣後於109年9月15日偵查時突推翻前詞，否認犯行，並 改稱係乙○○至其租屋處係詢問修理車輛事宜，並無販賣毒品 予乙○○云云，而證人乙○○於本院審理時亦改口否認先前偵查 時證述之真實性，改稱係警察叫其這樣說，則有迴避、推諉 之情，綜合上情，堪認證人乙○○偵查時為虛偽陳述之危險性 不高，於本院證述反有高度之虛偽可能性，是應以其偵查時 所為之證言較為可採。而被告雖嗣後於偵查時及本院審理時 改稱係乙○○至其租屋處係詢問修理車輛事宜，並無販賣毒品 予乙○○云云，然除與被告先前偵查時之供述不一致外，亦與 證人乙○○偵查時之證述不符，被告雖稱係因擔心遭羈押先前 始承認云云，然被告先前坦承之內容，就販賣之毒品種類、 價格、地點等主要交易情節均與證人乙○○於偵查時為相一致 之陳述，衡以修正前販賣第二級毒品為7年以上有期徒刑之 重罪，而被告前亦有相關毒品前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽，對於我國嚴令禁止販毒，更屬知之甚詳，苟 非事實，顯無自承販賣第二級毒品重罪，陷己於不利情境之 理，是被告於嗣後偵查及本院審理時翻異前詞，而為上揭辯 解，顯屬推託矯卸之詞，自難採信。
㈢證人己○○於警詢時證稱：109年6月22日被警方查獲之安 非他 命係我於警方盤查我前5分鐘剛購買，我用500元向綽 號牛 奶之人購買，因為我身上沒有現金，所以先欠著，我是用微 信跟戊○○聯絡等語（見警一卷第39-41頁）；於偵查時亦證 稱：109年6月22日被警方查獲之安非他命係我於警方盤查我 前5分鐘前向綽號牛奶之人購買，因為我身上沒有現金，所 以先欠著，我本來要欠1000元，但他說不行，只願意拿500 元的安非他命給我，我是用微信跟戊○○聯絡等語（見他卷第 337-339頁），審酌證人己○○證述前後一致，且內容具體詳 細，復與被告於警詢、偵查時供稱：109年6月22日己○○被警 方查扣的安非他命是向我購買的，他說先欠我500元，我有 答應，就給他一小包毒品，己○○手機微信與暱稱牛奶聯絡就
是毒品交易買賣等語（見警一卷第14-15頁、他卷第346頁、 偵一卷第477頁、聲羈一卷第28頁、聲羈二卷第22頁），互 核一致，亦與被告與證人己○○間微信對話紀錄、現場蒐證照 片及高雄市政府警察局左營分局109年6月22日扣押物品等客 觀事證可以勾稽（見警一卷第60-68、71-75頁），是證人己 ○○之證述應可採信。至被告雖嗣後於偵查及本院審理時改稱 係無償轉讓予證人己○○，並非販賣毒品予證人己○○云云，然 此部分供述除與被告先前警詢、偵查時供述不一致外，亦與 證人己○○證詞不符，況被告先前坦承之內容，就販賣之毒品 種類、價格、地點等主要交易情節均與證人己○○於警詢、偵 查時為相一致之陳述，衡以修正前販賣第二級毒品為7年以 上有期徒刑之重罪，而被告前亦有相關毒品前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，對於我國嚴令禁止販毒，更屬 知之甚詳，苟非事實，顯無自承販賣第二級毒品重罪，陷己 於不利情境之理，是被告於嗣後偵查及本院審理時翻異前詞 ，而為上揭辯解，顯屬推託矯卸之詞，自難採信。 ㈣再按，販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣 出毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。又 按販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、 甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借 或代購之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售 路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒 品施用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同 一。查，被告乃智識正常之成年人，並有施用毒品之習，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其對於甲基安非他 命之價格昂貴、取得不易，以及毒品交易為檢警機關嚴予取 締之犯罪等節，均當知之甚稔，而被告與購毒者乙○○、己 ○○之間並非至親，僅係一般朋友關係，業如前述，亦無特別 深厚之莫逆情誼，被告茍無利得，豈有甘冒重典之理，益見 被告主觀上有營利意圖，此部分犯行自堪認定。 ㈤綜上所述，被告前揭所辯，均不足採。本案事證已臻明確， 被告前揭販賣甲基安非他命犯行，均堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於 同年7 月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之刑度係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金。」，修正後之刑度則為「處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。」；修正前毒 品危害防制條例第11條第1項之刑度係「處3年以下有期徒刑 、拘役或5萬元以下罰金。」，修正後之刑度則為「處3年以 下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」。是該部分經新舊 法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項之規定對被告較為有 利，而應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 11條第1 項之規定。
㈡核被告事實欄一部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第1 1 條第1 項之持有第一級毒品罪；被告事實欄二部分所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應 為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯事實欄一及事實欄二所示共4罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院106年度簡字第2333號判決判 處有期徒刑2月確定，於107年1月29日易科罰金執行完畢等 情，有刑案紀錄查詢表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，且經檢察官於111年5月19日審理期日提示刑案紀錄查 詢表予被告，被告亦表示確實已分期繳納完畢等語（見本院 卷二第340頁），堪認被告於執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，成立累犯，又依司法院釋字第775號 解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相 當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本 刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量 不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦 同此旨），而依被告前開累犯之情形及本案事實欄所示犯罪 情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內
減輕規定之情事，自應依累犯規定均加重其刑（除無期徒刑 外）。
㈣犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告供出毒品來源為 「岔輪」（祥阿）、「昌哥」，其中「岔輪」（祥阿）部分 ，起初被告不願真實告知其他資訊，承辦員警查看蒐證資料 始發現該人可能為葉百翔，遂通知被告於109年7月22日前來 製作指認筆錄，被告始指認「岔輪」（祥阿）之真實姓名為 葉百翔，然後續偵查發現葉百翔於109年7月19日已被鳳山分 局逮捕，故未因被告供述而查獲上手「岔輪」（祥阿）；另 「昌哥」部分，員警固有因被告供述查獲上手莊德昌涉嫌販 毒案，並於109年12月11日移送臺灣高雄地方檢察署偵辦， 然該案嗣後經檢察官為不起訴處分等情，有高雄市政府警察 局左營分局110年3月19日高市警左分偵字第11070932100號 函文及所附職務報告、高雄市政府警察局左營分局刑事案件 報告書、臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第1304、1 323號不起訴處分書在卷可參（見本院卷一第139-145、429- 431頁），是就上手「昌哥」部分，亦難認有因被告之供述 而查獲。
㈤爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟 無視於國家防制毒品危害之禁令，所為持有第一級毒品海洛 因、販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身 心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；復 參酌被告犯後坦承持有第一級毒品，否認販賣第二級毒品之 犯後態度；兼衡被告於本案販賣第二級毒品之金額均非至鉅 ；暨被告於本院審理中自陳高職肄業之智識程度，家庭經濟 勉持、已婚、有3個未成年子女之生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就事實欄一部分，諭知易科罰金 之折算標準。另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式， 採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌 被告販賣對象為2人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、 犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，本件考量被告本案之犯罪情狀，就事實欄二部分，定被告 應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1 所示香菸1 支，經送高雄醫學大學附設 中和紀念醫院鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有上 開鑑定書在卷可佐（見警二卷第39頁），爰依毒品危害防制 條例第18條第1 項規定，於其持有第一級毒品罪刑項下宣告 沒收銷燬之。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣 案如附表二編號2 所示之手機1 支，為被告所有，並供其聯 繫販賣毒品等情，業據被告自承在卷（見本院卷一第103頁 ），爰應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販 賣第二級毒品之各罪刑項下均宣告沒收。
㈢被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之價金各1000 元，依其與證人乙○○交易情形，業已收取一節，業經認定如 前，上開犯罪所得雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，隨同於本案罪責項下宣告沒收，於全部或 一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表一 編號3部分，係以賒欠方式進行交易，無犯罪所得，自不沒 收。
㈣按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人 民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府 禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍 以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品 禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當 較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之 場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既 已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭 知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上 字第654 號判決意旨可資參照）。是警方雖自證人己○○處扣 得甲基安非他命1包，然此為被告已交付予證人己○○之毒品 ，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒 品，亦非被告所有之物，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，自 不在本案宣告沒收。
㈤至其餘扣案物，依卷內相關證據尚與被告持有第一級毒品、 販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。丙、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，以LI NE通訊方式與購毒者聯繫，販賣第二級毒品甲基安非他命予
下列之人：㈠甲○○於109年3月26日晚間7時16分許前某時，先 以LINE與被告取得聯繫後，旋騎乘車牌號碼000-000號普通 重型機車前往高雄市○○區○○街00巷00號被告住處前，以新臺 幣（下同）2000元之價格向被告購得甲基安非命毒品1包（ 即起訴書犯罪事實一㈣）；㈡甲○○於109年7月2日下午5時許前 某時，先以LINE與被告取得聯繫後，旋前往上址被告住處前 ，以2000元之價格向被告購得甲基安非命毒品1包（即起訴 書犯罪事實一㈤）；㈢蔣家緯於109年4月21日下午3時29分許 前，先以LINE與被告取得聯繫後，隨即駕駛車牌號碼000-00 00號自用小貨車前往以被告之配偶名義承租之高雄市○○區○○ 街00巷00號，以1000元之代價，向被告購得第二級毒品甲基 安非命1包（即追加起訴書犯罪事實一㈡）。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986 號、30年上字第816 號裁判意旨參照）。又按犯毒品危害防 制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例 第17條第1 項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源 因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利 於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為 真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院100 年度台上字第7200號、101 年度台上字第730 號裁判意旨參 照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第二級毒品犯行，無非係以證 人甲○○、蔣家緯於警詢及偵查中之證述、蒐證照片等為其 主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，並辯稱：甲○○係因為他太太欠我錢，拿錢來還我 ，而蔣家緯係到我住處裝設冷氣，甲○○、蔣家緯均並無向我
購買甲基安非他命等語。經查：
㈠證人甲○○、蔣家緯分別有於上揭時間，前往被告住處等情， 業據被告坦認在案（見本院卷一第102、172頁），並有證人 甲○○、蔣家緯之證述（見警一卷第142-144頁、偵一卷第378 -379、386頁）附卷可參，亦有現場蒐證照片在卷可稽，此 部分事實堪以認定。
㈡證人甲○○於警詢、偵查時雖均證稱：我於109年3月26日、109 年7月2日有向綽號「鄰居」之人購買安非他命，我是先用LI NE和他連繫，他在LINE裡面叫作「牛」，我騎乘機車到巷子 裡跟他交易，金額均為2000元，我都直接交付現金給他等語 （見警一卷第142-144頁、偵一卷第378-379頁），然承前所 述，施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀 求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真 實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得 據為不利被告之認定。而觀諸卷內蒐證照片，僅可見證人甲 ○○騎乘機車，並出現在被告住處等情，惟無從以此推認證人 甲○○至被告住處所為何事，又證人甲○○雖於109年7月9日採 尿檢驗結果就甲基安非他命部分為陽性反應，然此距離被告 上開販毒之日期已有間隔，至多僅得認證人甲○○有施用甲基 安非他命之情形，仍無從推認證人甲○○施用甲基安非他命之 來源必為被告，自難以上開蒐證照片及尿液檢驗報告作為證 人甲○○上開證述之補強，是承前所述，此部分僅有證人甲○○ 之片面證述，卷內又無其他補強證據足為證明，在被告堅決 否認之情況下，尚無從使本院獲致被告確有此部分犯行之確 信。
㈢證人蔣家緯於警詢、偵查時原證稱：109年4月21日我去被告 住處查看冷氣線路，我沒有向被告購買毒品等語（偵一卷第 386、420頁）；於嗣後偵查時及本院審理時卻改稱：109年4 月21日我去被告住處查看冷氣，到現場後我有順便跟被告購 買1000元安非他命等語（偵四卷第37頁、本院卷一第285-28 7頁），可見證人蔣家緯證詞前後不一，證人蔣家緯究有無 於上開時間向被告購買毒品乙情，實有疑義，尚不能僅以此 有疑義之供述，即遽為被告不利之認定。而觀諸卷內蒐證照 片，僅可見證人蔣家緯騎乘機車，並出現在被告住處等情， 惟無從以此推認證人蔣家緯至被告住處所為何事，又證人蔣 家緯雖於109年7月間採尿檢驗結果就甲基安非他命部分為陽 性反應，然此距離被告上開販毒之日期甚遠，至多僅得認證 人蔣家緯於驗尿之時有施用甲基安非他命之情形，仍無從推 認證人蔣家緯施用甲基安非他命之來源為何，尚難以此作為 證人蔣家緯上開證述之補強，是承前所述，此部分僅有證人
蔣家緯之片面證述，且其證述前後不一致，卷內又無其他補 強證據足為證明，在被告堅決否認之情況下，亦無從使本院 獲致被告確有此部分犯行之確信。
四、綜上所述，公訴意旨認被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人甲○○、蔣家緯之犯嫌，尚不足為被告有為上開犯 行有罪之積極證明，是檢察官所舉事證尚不足以使本院形成 被告有罪之心證，且依卷內事證交互參照，亦不足使本院確 信被告確有前揭犯行，是被告罪嫌不足。從而，揆諸前揭法 條及判例要旨，自應諭知無罪之判決。
五、此外，本案檢察官、辯護人聲請傳喚證人己○○、甲○○部分， 查己○○、甲○○業經本院合法傳喚而無正當理由未到庭，復拘 提無著，已屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所稱不能調 查之證據，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴及追加起訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴 法 官 陳芷萱因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 書記官 林怡秀
附錄：論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元
以下罰金。
附表一：
編號 交易方式 主文 1 乙○○於109年4月18日下午5時32分許前某時，先以臉書與戊○○聯繫後，隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往高雄市○○區○○街00巷00號戊○○住處，以1000元之價格向戊○○購得甲基安非他命毒品1包。 戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號2之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○於109年6月19日晚間8時06分許，先以臉書與戊○○聯繫後，隨即前往上址戊○○住處內，以1000元之價格向戊○○購得甲基安非他命毒品1包。 戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號2之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 己○○於109年6月22日上午11時48分許，持續以微信發送訊息予戊○○，嗣於同日下午1時30分許，戊○○始回覆己○○，己○○隨即前往上址戊○○住處內，以賒欠之方式，向戊○○購得價值500元之甲基安非他命毒品1包。 戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。扣案如附表二編號2之物沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱、數量 1 摻有第一級毒品海洛因之香菸1支 2 iphone手機1支（0000000000）