臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第52號
抗 告 人 何榮貴
何幸美
共 同 陳清朗律師
代 理 人
上列抗告人因與相對人祭祀公業何磘間請求給付土地分配款等事
件，對於中華民國111年1月7日臺灣橋頭地方法院110年度訴更一
字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人依民國108年6月30日所召開之派下員 大會（下稱系爭派下員大會），已選任何宗庭、何隆進（下 稱何宗庭等2人）為管理人，並依法報請主管機關備查。相 對人規約（下稱系爭規約）第7條雖規定「應設管理人3名」 ，然系爭派下員大會係就相對人前任管理人3名均卸任後， 重新推選新任管理人2名，對於管理人缺額情況，系爭規約 並無規定，法亦無明文，考量祭祀公業管理人於實體法、程 序法上之權能，相對人管理人之缺額經派下員大會推選補足 之前，何宗庭等2人均得以法定代理人地位，為相對人應訴 。原裁定以伊僅列何宗庭等2人為相對人法定代理人之起訴 不合法，裁定駁回起訴，自有未合，爰依法抗告，請求廢棄 原裁定等語。
二、按民事訴訟法第249條第1項第4款規定原告或被告無訴訟能 力，未由法定代理人合法代理者，應以裁定駁回原告之訴， 是否具有此項情形，應以起訴時決之（最高法院103年度台 上字第1982號裁定意旨參照）。又依民事訴訟法第249條第1 項但書規定，原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，而未由 法定代理人合法代理之情形，可以補正者，審判長應先定期 間命其補正。而法人有為訴訟行為必要者，須由其代表人代 為之，故以法人或非法人團體為被告者，原告之起訴即應由 其法定代理人代表為之，其訴訟要件始無欠缺，若該法人或 非法人團體，非由法定代理人代理應訴，自屬民事訴訟法第 249條第1項第4款之情形，其訴訟要件容有欠缺，如可以補 正者，經審判長定期間命其補正而逾期未補正者，法院自應 認訴不合法，以裁定駁回原告之訴。而法定代理權之存在， 為訴訟成立要件之一，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依 職權予以調查。次按祭祀公業尚未登記為法人者，倘其管理
人有數人，復未互推一人為代表人，應按非法人團體之例， 由全體管理人為其法定代理人（最高法院109年度台上字第1 911號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠抗告人於108年11月15日向原審法院以何宗庭等2人（即相對 人管理人）為對造聲請調解，於109年1月15日調解不成立， 抗告人於109年4月1日具狀補正被告為相對人，並以何宗庭 等2人為其法定代理人乙節，有原審法院108年度岡調字第31 7號卷、抗告人於109年4月1日書狀（見原審109年度審訴字 第229號卷，下稱審訴卷，第37頁）可憑，固認屬實。 ㈡抗告人雖主張系爭派下員大會已選任何宗庭等2人為管理人， 並經高雄市岡山區公所備查，相對人已經合法代理云云，固 以臺灣民事習慣調查報告為據。而依高雄市岡山區公所108 年10月7日函及所附資料（見審訴卷第57至106頁），相對人 於系爭派下員大會固已選任何宗庭等2人為管理人。惟依系 爭規約第7 條規定：「本公業置管理人3 人，由派下員過半 數同意選任之」（見原審109年度訴字第593號卷第91頁）； 相對人尚未登記為法人，且系爭規約自105年11月23日經高 雄市岡山區公所備查，迄今未曾申辦規約變更（見本院卷第 63頁），又系爭規約第7 條既明定「管理人3 人」，屬複數 管理人，復無互推一人為代表人之規定，依上開說明，相對 人之法定代理人應由「全體管理人」即3人管理人應訴，始 屬合法代理，何宗庭等2人自非相對人適法之法定代理人， 抗告人上開主張，不可採。至抗告人所指祭祀公業各管理人 對第三人均得代理祭祀公業，且何宗庭等2人業經主管機關 備查，得執行職務云云，惟此與相對人訴訟上法定代理人之 認定，分屬二事，不能混為一談，抗告人此部分主張，亦不 可採。
㈢原審經審判長於110年10月13日裁定命抗告人於送達後7 天內 補正相對人法定代理人及其住所，抗告人於110年10月19日 收受該裁定後，於110年10月21日具狀仍表示相對人之法定 代理人為何宗庭等2人乙節，有110年10月13日裁定、送達證 書、抗告人110年10月21日民事補正狀可參（見原審卷第19 至23頁），而承前述，既認何宗庭等2人非相對人適法之法 定代理人，顯見抗告人逾期並未補正相對人（即被告）「法 定代理人合法代理」之情事，依上開說明，本件訴訟顯有有 民事訴訟法第249 條第1項第4款規定情形，其經原審限期命 補正而逾期未補正，原法院自應以裁定駁回抗告人在第一審 之訴。
四、綜上所述，本件抗告人對相對人之起訴，為不合法。原法院
以裁定駁回抗告人在第一審之訴，經核並無違誤。抗告意旨 指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告，爰 ，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 書記官 陳旻萱
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。