臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度再字第8號
再審原告 謝敏男
謝金原
謝金財
謝佩璇
謝揮文
謝揮章
謝揮欽
共 同
訴訟代理人 許龍升律師
再審被告 謝明壽
謝明福
謝明太
共 同
訴訟代理人 黃君介律師
上列當事人間分割共有物事件，再審原告對於民國109年7月1日
本院109 年度上字第37 號確定判決提起再審之訴，本院於111年
5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起之；前項期間，自 判決確定時起算；但再審之理由，知悉在後者，自知悉時起 算。民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文 。本件再審原告不服本院109 年度上字第37號判決（下稱原 確定判決），提起第三審上訴，經最高法院於111 年3 月16 日以110年度台上字第1057號裁定駁回上訴而確定，並於同 年月22日送達再審原告，有送達回證可稽（見本院卷第57頁 ）。再審原告於同年4 月18日提起本件再審之訴（本院卷第 5頁），尚未逾不變期間，自屬合法，先予敘明。二、再審原告主張：兩造共有高雄市○○區○○段000○號建物及坐落 土地（下稱系爭建物、土地，並合稱系爭房地），原為訴外 人謝萬所有，借名登記於其子即訴外人謝清雲名下。謝清雲 於謝萬過世後，依謝萬生前作成之公證遺囑，將系爭房地登 記為謝清雲（長子）及訴外人謝青山（三子）、謝清智（四 子）、謝清嘆（五子。謝青山、謝清智、謝清嘆合稱謝青山 三人）共有。嗣謝青山三人對系爭房地之應有部分輾轉讓與 訴外人侯清勇、張發財，張發財再轉讓再審被告，再審被告
取得系爭房地應有部分時，系爭土地、建物所有權人相異， 依民法第425條之1之規定，系爭建物與土地間存有法定租賃 關係，再審原告於謝青山三人出售系爭土地時，應有土地法 第104條第1項規定之優先承買權，惟卻未受通知，再審被告 受讓系爭房地有無效之原因，原確定判決未審酌及此，有適 用法規顯有錯誤之違法。再者，社團法人高雄市建築師公會 105年9月10日鑑定案第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定 ），針對兩造分別提出之東西分割方案、南北分割方案，進 行分割後土地價值之鑑定，惟系爭鑑定僅選擇一案例進行比 較，且選擇之甲案成交價格超過實際行情甚多而不可採，系 爭鑑定已違反不動產估價技術規則第27條：不動產估價師應 採用三件以上比較標的之規定，此外，鑑定結果另有南側臨 10公尺馬路土地之單價為每坪新臺幣（下同）6萬7,473元， 較北側臨巷道土地之單價每坪6萬9,993元為低之不合理之處 ，原確定判決採信系爭鑑定，認南北分割方案將使兩造分得 土地價值差異甚微，亦有適用法規顯有錯誤之違誤。又再審 原告依原確定判決所採南北分割方案，分得原屬再審被告所 有之系爭建物西半部，因無取得實益亦生拆除問題。另再審 原告之宗祠將面向再審被告南半邊土地之牆壁，且為出入系 爭土地亦須拆除宗祠及現有建物，可見原確定判決所採南北 分割方案違反最高法院51年台上字第1659號判例意旨，使再 審原告在系爭土地上建築居住之房屋勢非拆遷不可，亦有違 經驗法則之違背法令。此外，原確定判決漏未斟酌採南北分 割方案，將致系爭土地無法為建築使用且車輛進入後無法迴 轉而出，有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之違誤。應 採東西分割方案，並在土地南側留一條通道，較為妥適，爰 提起再審之訴，求為判決：㈠原確定判決及第一審判決均廢 棄。㈡兩造共有之系爭房地應依再審原告於原確定判決所提 方案（即東西分割方案）分割。
三、再審被告則以：優先承買權之行使僅具債權效力，並不使再 審被告受讓系爭房地有無效之原因。至再審原告對系爭鑑定 所為之質疑，係執其等前訴訟程序所為陳述再為主張，自不 足採等語置辯。
四、按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服：一、適用法規顯有錯誤者。……十三、當事人發現 未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有 利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第1款、第13 款固有明文。惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用 法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法 律規定，或與司法院大法官之解釋顯然違反，或消極的不適
用法規，顯然影響判決者而言，並不包括判決理由矛盾、理 由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認 定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情 形在內（最高法院110年度台再字第1號裁定意旨參照）。另 按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌 之證物或得使用該證物，必須該證物在前訴訟程序未經提出 者，始足當之。從而，證物倘經前訴訟程序檢出而存在於卷 內，無「發現」或「得使用」可言，自無適用民事訴訟法第 496條第1項第13款規定之餘地（最高法院107年度台再字第4 號裁判意旨參照）。
四、本院論斷：
㈠原確定判決不具民事訴訟法第496條第1項第1款再審事 由：
1.再審原告主張：其等於謝青山三人出售系爭土地時，應有土 地法第104條第1項規定之優先承買權，惟卻未受通知，原確 定判決未審酌再審被告受讓系爭房地有無效之原因，故有適 用法規顯有錯誤之違誤云云。惟查，再審原告係以再審被告 為系爭房地之共有人提起本件分割共有物訴訟，原確定判決 亦依系爭房地之不動產登記，對兩造為分割判決，難認有誤 。況依原確定判決所載：再審被告否認係向謝青山三人購買 系爭房地之應有部分，而係向張發財處購買取得，而再審原 告其後就此亦不爭執等語，可見再審被告係同時購買系爭房 屋及土地之應有部分，且依原確定判決附表二所示，再審被 告於取得系爭房地之應有部分後，系爭房地之所有權人相同 ，而無再審原告所指：再審被告取得系爭房地應有部分時， 系爭土地、建物所有權人相異，而有適用民法第425條之1規 定，推定建物與土地間存有法定租賃關係之情形，再審原告 當亦無基於系爭土地承租人之資格，依土地法第104條第1項 規定主張優先承買權之餘地。是再審原告以原確定判決違反 土地法第104條第2項「出賣人未通知優先購買權人而與第三 人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」規定， 而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再 審事由云云，要不足採。
2.再審原告又以：系爭鑑定已違反不動產估價技術規則第27條 規定，原確定判決採信系爭鑑定，亦有適用法規顯有錯誤之 違誤云云。惟依不動產估價規則第27條規定「不動產估價師 應採用三件以上比較標的，就其經前條推估檢討後之勘估標 的試算價格，考量各比較標的蒐集資料可信度、各比較標的 與勘估標的價格形成因素之相近程度，決定勘估標的之比較 價格，並將比較修正內容敘明之」可知，前揭規定之規範對
象為不動產估價師，系爭鑑定既由建築師所製作，即難認有 違反前揭規定之虞。況依原確定判決所載：再審原告主張採 東西分割方案，東邊與西邊土地價差甚微，對兩造較為公平 ，並以碩大不動產估價師事務所108年8月20日估價報告（下 稱系爭估價報告）為據，惟系爭估價報告僅就東西分割方案 如何找補為鑑定，未同時斟酌南北分割方案，並進行二者之 差異比較，故認系爭鑑定係同時就東西分割方案及南北分割 方案進行比較分析，故其結論顯示如採南北分割方案，將使 兩造所分得土地之價格差異甚微，應為可採等語，已說明其 採信系爭鑑定之理由，再審原告指摘原確定判決採信系爭鑑 定為不當，無非就原確定判決之證據取捨再為爭執，與適用 法規顯有錯誤無涉，是再審原告前揭主張，亦屬無據。 3.另原確定判決係綜合比較南北分割方案、東西分割方案後， 認採南北分割方案分割之土地較為方正，復毋庸保留通路以 供通行，且分割後兩筆土地之臨路路寬相近、價格差異甚微 ，故認南北分割方案較為公允妥適，再考量系爭建物中，有 再審原告用以祭祀先祖之佛廳，對其等家族子孫而言，有重 大紀念性及文化香火傳承之意義，參以再審被告亦允諾如採 南北分割方案，同意捨棄系爭建物之所有權部分，故為使再 審原告得以將系爭分割後土地及建物合併利用，並利於系爭 建物之整體保存，故將系爭建物主要坐落之北側房地（即原 確定判決附圖一之「乙部分」）分由再審原告取得，由再審 被告取得南側房地（即原確定判決附圖之「甲部分」），另 敘明：系爭土地東側所臨231巷道雖僅約2.4公尺，且有三合 院之建築物阻擋（即附圖一所示B2、G部分），然此皆為再 審原告之父所興建之未辦保存建物，此業據再審原告於原審 自承在卷，價值不高且占用市有道路用地，若拆除後即無車 輛難以進出之問題，是否拆除繫乎再審原告，不影響再審原 告依南北分割方案取得乙區部分土地後之通行權利等語，堪 認已妥適考量系爭房地之性質及其經濟效用，作公平合理之 分配。原確定判決非未審酌適當方法以原物分割，即遽將系 爭土地予以變賣，難認與最高法院51年台上字第1659號裁判 意旨：「...是將原物分配於各共有人之原則，兩造已有同 意，惟應如何按其成分，劃分地區分配於各共有人，或對不 能按其應有部分受分配者，如何酌以金錢補償之，在審理事 實之法院，非不能定一適當之方法以為分割，若遽將土地予 以變賣，則兩造在系爭地上建築居住之房屋，勢非拆遷不可 ，其方法自非適當」相違。另再審原告是否拆除分得無使用 實益之建物，或為出入系爭土地之便而拆除三合院建物，繫 乎其等對系爭房地之利用方式，是其等以採南北分割方案，
其等將拆除取得無實益之系爭建物西半部，另為出入系爭土 地亦須拆除宗祠及現有建物，違反最高法院51年台上字第16 59號裁判意旨，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，亦 屬無據。
㈡原確定判決不具民事訴訟法第496條第1項第13款再審事 由 ：
再審原告另以：原確定判決漏未斟酌附圖一所示南北分割案 ，將有兩處無法為建築使用、一處為畸零地，此外，北邊由 建物到分割線的垂直距離僅3至5公尺，汽車進入後無法迴轉 而出，有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之違誤云云。 惟附圖一為原確定判決案卷內所存複丈成果圖（本院卷第55 頁），係於原訴訟程序已存在之證物，並非未經斟酌之證物 ，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定未合。又原確定 判決考量系爭建物對再審原告及家族子孫而言，有重大紀念 性及文化香火傳承之意義，故將系爭建物主要坐落之北側房 地分由再審原告取得，是再審原告原得依系爭建物之坐落位 置，考量是否再為建築或如何規劃汽車迴轉路線等土地使用 方式，其等以原確定判決所採南北分割案，將致系爭土地無 法再為建築使用且車輛進入後無法迴轉而出云云，無非對原 確定判決已經論斷之事實理由再為爭執，非屬民事訴訟法第 496 條第1 項第13款之再審事由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第13款等再審事由，均不足採，其等執此提 起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 書記官 林秀珍
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。