臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上更二字第5號
上 訴 人 施洪淑釵
訴訟代理人 黃勇雄律師
被上訴人 謝正德
訴訟代理人 李亭萱律師
蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國107年3月29日臺灣高雄地方法院106年度訴字第1101號第一審
判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年4月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認抵押權不存在之訴部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表一所示建物（下稱系爭房屋）為上訴人 所有之特有財產，房屋坐落在被上訴人父親謝天福（民國10 3 年12月7 日死亡，遺產管理人為孫志鴻律師）所有如附表 二編號1 、3 所示土地（下稱系爭土地）上。謝天福於84年 8 月11日將系爭房屋、土地（下合稱系爭房地）共同設定擔 保債權總金額新臺幣（下同）500 萬元之「最高限額抵押權 」（下稱系爭抵押權）予上訴人。然被上訴人係70年5 月出 生，設定抵押權當時，為僅14歲之未成年人，謝天福逕以被 上訴人所有特有財產之系爭房屋設定抵押權予上訴人，不符 合民法第1088條第2 項規定為無效。上訴人所稱謝天福於84 年8 月4 日向其借款500 萬元，約定之清償期為85年8 月間 ，請求權時效已完成，猶聲請原審法院以106 年度司執字第 66566 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍 賣系爭房屋，即有不當。爰依民法第767 條第1 項中段、強 制執行法第14條第2 項規定，聲明：㈠確認系爭抵押權不存 在。㈡上訴人應將抵押權設定登記予以塗銷。㈢執行事件就系 爭房屋所為執行程序，應予撤銷（按：被上訴人請求確認抵 押權所擔保之債權不存在，及撤銷執行事件就系爭土地之執 行程序部分，經原審判決敗訴，被上訴人於第一次發回更審 前之程序提起上訴後，嗣又撤回上訴而確定；見本院107年
度上字第126號卷第23頁，此部分不予贅載）。二、上訴人則以：上訴人於84年8 月11日抵押權設定時，已交付 500 萬元予謝天福；系爭房屋並非被上訴人之特有財產，因 被上訴人當時未成年，故經其母乙○○、祖母謝鄭乙、姑姑何 甲○○（下合稱乙○○等）等最近親屬於84年8 月4日書立「親 屬同意書」，始辦理抵押權設定。且原約定還款期限為1 年 ，因謝天福屆期未償，另於86年1 月9 日簽發到期日為86年 3 月1 日票面金額為500 萬元本票（票號046883號）以為清 償，詎屆期仍未還款，謝天福先於86年6 月間書立協議約定 書，載明因每月繳付利息遭遇困難，願將系爭房屋過戶予伊 ；暨於91年5 月11日書立承諾書，載明近期因週轉困難未繳 付利息，將於91年8 月30日付清利息，若有逾期情事，其母 謝鄭乙、配偶乙○○願自動搬遷他處等語，經乙○○等人在承諾 人欄簽名用印，系爭借款債權並未罹於時效。縱認借款時效 已於101 年3 月1 日屆滿，惟上訴人於106 年3 月1 日聲請 拍賣抵押物及聲明參與分配，亦未逾5 年除斥期間。訴外人 同泰資產管理有限公司（下稱同泰公司）前以上訴人及謝天 福之遺產管理人孫志鴻律師為被告，訴請確認就上該「土地 」所設定之系爭抵押權不存在，經另案判決上訴人勝訴確定 ，足認抵押權有效存在等語，資為抗辯。
三、原審判決「㈠確認被告（上訴人）對原告（被上訴人）所有 如附表一所示之建物，經高雄市政府地政局鳳山地政事務所 於民國八十四年八月十一日以八四年抵一字第００六六０四號 收件登記、擔保債權最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權不存 在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢本院民國一０六 年度司執字第六六五六六號拍賣抵押物強制執行事件，就原 告所有如附表一所示建物之強制執行程序，應予撤銷。 ㈣原告其餘之訴駁回」。上訴人不服，提起上訴聲明請求將 原判決不利於上訴人部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審 之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人所有之系爭房屋及其父親謝天福之土地，於84年8 月11日提供上訴人設定系爭抵押權登記。
㈡上訴人於106 年3 月1 日提出他項權利證明書及形式上記載 謝天福於86年1 月9 日簽發之本票，主張對謝天福有借款債 權存在，據以聲請拍賣抵押物。並於同年4 月11日提出形式 上為乙○○等人於84年8 月4 日出具之同意書、形式上為謝天 福於86年6 月間簽立之約定書及91年5 月11日簽立之承諾書 為憑，經原法院於106 年4 月25日以106 年度司拍字第107 號裁定准予拍賣系爭房地。
五、本院判斷：
㈠兩造間有無上該借款債權存在？是否屬系爭抵押權擔保之範 圍？
⒈上訴人主張除謝天福外，被上訴人亦為訟爭借款之債務人 ，即兩造間也有借款債權存在，然為被上訴人所否認。經 查，上訴人於聲請拍賣抵押物時，係主張謝天福向其借款 500 萬元未清償，聲請拍賣抵押物，有該裁定可稽（原審 卷第8 頁），被上訴人提起本件訴訟，具狀陳述係謝天福 持其所有之系爭土地及登記其子名下之房屋權狀向上訴人 借款500 萬元（原審卷第41背面、第149 頁），而房屋係 謝天福借用被上訴人名義登記，該屋實際上係謝天福所有 等語（原審卷第154），佐以證人乙○○證稱：謝天福於84 年8 月間曾向上訴人借款500 萬元，當時謝天福投資很多 事業，因為銀行催繳，利息軋不過來，謝天福向上訴人借 錢來繳銀行的貸款。謝天福與上訴人間是私人借貸，謝天 福就是給上訴人利息，擔保品是系爭房屋，興建房屋就是 用被上訴人的名字，土地是謝天福的，興建系爭房屋的款 項是向父親借的，我父親當時拿1,000 萬元出來借我們蓋 房子，蓋好房屋後，向上訴人抵押借款500 萬元，因上訴 人說急用借錢就是要有抵押品，伊等不得已只好簽立同意 書。被上訴人當時才13、14歲，根本不知道銀行的借款（ 原審卷第125 至127 頁、第194 頁），證人何甲○○證稱： 謝天福於84年8 月間曾向上訴人借款500 萬元，被上訴人 當時尚未成年，上訴人說要家屬過來簽名，我有在同意書 上簽名。不知道謝天福需要用錢的原因，謝天福說他只有 系爭房屋可作為擔保品（原審卷第130 頁）。衡諸乙○○、 何甲○○分別為被上訴人母親、姑姑，其等均在同意書上簽 名，對於當時謝天福借款過程有相當程度之瞭解，所證亦 與同意書之記載內容符合，且與上訴人聲請拍賣抵押物裁 定時自承謝天福為借款之借款人相合，所為證言足堪採信 。即借款債務人係謝天福一人而已，上訴人主張被上訴人 亦為借款債務人，要屬無據。
⒉上訴人雖又提出他項權利證明書及約定書，據以主張被上 訴人也是債務人（原審卷第98、100 頁）。查該他項權利 證明書「債務人及債務比例欄」固記載：「謝天福、丙○○ 」。然乙○○既證陳因上訴人說借錢就是要有抵押品，不得 已只好簽同意書，及證人即擔任代書之上訴人胞姐乙○○證 稱：謝天福當時來借錢，建物是（登記）被上訴人所有， 被上訴人當時還小，一定要有三個親屬才能向地政機關辦 理登記。謝天福說他投資房地產及很多事業，急需用錢，
我說要為小孩利益才可以借款，所以謝天福就說會帶被上 訴人母親及其他親屬來簽同意書（見原審卷第168 、169 頁），上情足見謝天福因當時需款孔急，為向上訴人借貸 款項，故而配合上訴人而提供房地為擔保物，依乙○○所稱 因房屋所有權人即被上訴人尚未成年，基於地政機關登記 要求，帶同被上訴人家人簽署同意書，始能辦理房屋之抵 押權登記。衡之被上訴人當時年僅14歲，對於謝天福借款 調度資金乙情，當無所悉，自不能徒因上該記載，遂認被 上訴人有向上訴人借貸之意。上該抵押權登記事宜全由乙 ○○辦理，已據乙○○陳明（原審卷第169 頁），審酌乙○○係 考量地政機關登記之要求，故而要求由被上訴人之最近親 屬書立同意書，並逕將被上訴人填載為債務人，自難以抵 押權設定完成後，經地政機關核發之他項權利證明書形式 上之上開記載，認定兩造間有達成借款之合意。約定書上 雖有「…立協議約定書（乙方）『丙○○』…」（原審卷第100 頁）字樣，然被上訴人否認為其所簽名，佐以乙○○證稱： 86年6 月間該約定書上「謝天福」及「丙○○」的簽名，是 謝天福的字跡（原審卷第128 頁），上訴人亦稱約定書係 謝天福親筆書立（原審卷第42頁正、背面），足見約定書 上「丙○○」簽名非被上訴人所為。依上訴人所述，謝天福 原應於85年8 月清償，屆期因未償而延至86年3月，嗣又 未能清償遂而出具該紙約定書，即謝天福於86年間因未能 還款，遂以父親之地位，書立約定書並擅自簽署被上訴人 名字，以求延緩追償，亦符常情。被上訴人未在約定書上 簽署，不能認有承認、承擔該借款債務意思。上訴人明知 約定書上「丙○○」簽名係謝天福所為，亦無代理或表見代 理被上訴人之可言。上訴人主張被上訴人亦為借款之債務 人云云，自無可採。
㈡上訴人就系爭房屋設定抵押權，是否違反民法第1088條第2 項而無效？
按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其 特有財產。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益 之權；但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第 1088條第2 項分別定有明文。被上訴人主張房屋於84年7 月 4 日建物第1 次登記時即登記為所有權人，其當時年僅14歲 並無收入亦無資力，係由其母乙○○贈與該房屋而無償取得之 特有財產。經查：
⒈據證人乙○○在原審證述：「擔保品是房子，蓋房子是用孩 子的名字……蓋房子的錢是我跟我爸爸借的，我爸爸當時拿 1,000萬元出來借我們蓋房子」，復於111年4月8日在本院
證陳：「（問：你曾在原審證述『那時蓋房子是用孩子的 名字，土地是我先生的，蓋房子的錢是跟我爸爸借的，我 爸爸拿1000萬元出來借我們蓋房子』，當時是由何人跟你 父親借錢?）當時房子倒了沒得住了，我去找父親，我跟 我父親說我的難處，我父親沒有二話就1000萬給我，沒有 拿單據，也沒有跟我要錢，然到我父親死亡為止都沒有跟 我拿錢」、「（筆錄記載你在原審證述你爸爸拿1000萬元 出來借『我們』蓋房子，『我們』是指你本人?或指你和你先 生二人?）是指我本人，從頭到尾就是我回去跟我父親講 的」、「對，我父親沒有要我立據，嗣後也沒有跟我要錢 」、「（就你蓋房子的部分，花費多少金額？）借我的部 分花費是1000萬元，我大伯（同時在隔壁一起蓋房子）也 是花1000萬元」、「（你說父親有拿1000萬元出來借你， 該1000萬元是怎麼給你的？）房子是按照蓋的進度付款， 蓋一層樓就付一層樓的款項，由我父親開立支票，我回去 跟我父親拿支票，交給蓋房子的老闆」、「（蓋房屋的款 項是分幾期給付？）每蓋一樓就拿一次款項，房屋是三樓 半應該是分四次付款」、「（房屋辦理所有權登記，是何 人去辦理的？）是委託蓋房子的人去辦理的」、「是何人 指定以丙○○名義登記為所有權人？）我」、「（為何房子 蓋好後，登記在孩子名下？）我想說將來房屋要給孩子， 就登記給我的大兒子」、「（將房子登記給丙○○，是送給 丙○○的意思？）就是要給丙○○」、「（問：所以房子是丙 ○○所有的？）對。」等語，乙○○係經歷事件始末之人，所 證並無悖事理，足證房屋係被上訴人母親乙○○自其已故之 父親處取得款項興建，房屋興建完成贈與上訴人而登記被 上訴人所有，該房屋即為被上訴人之特有財產。上訴人擷 取乙○○片斷之證詞，並斷章取義謂乙○○僅係待「將來要給 孩子」，故而房屋僅係借名登記於被上訴人名下，另指乙 ○○證述將房屋所有權狀放在書房抽屜、及乙○○同意以系爭 房屋向上訴人借取款項並設定抵押權，據以主張乙○○並未 將房屋贈與被上訴人取得云云，乃其片面臆指之詞核無可 採。上訴人雖又指該屋應係謝天福所出資興建，為了規避 債務而將房屋借名登記被上訴人名下云云。惟查，微論上 訴人所為主張，未據其提出任何證據以資證明，已非可信 ，且從謝天福持向上訴人設定抵押之系爭土地，其中鳳山 區文英段2119、2119-13地號土地係謝天福於79年11月分 割共有物取得，2119-16地號土地係謝天福因買賣而取得 ，並無規避債務而而借他人名義登記之情，況，衡諸常情 ，謝天福若有避債之意，何不連同將土地移轉被上訴人？
足徵上訴人空言主張，並非可取。又，乙○○已明確證陳其 本不知謝天福拿該房屋權狀去借錢，是簽名的時候才知道 謝天福要向民間借500萬元的事情，房屋是被上訴人的， 因上訴人與乙○○認房屋係未成年之被上訴人所有之財產， 要求謝天福如以該屋設定抵押權，應提出親屬同意書，始 願借款給謝天福（已如前述），即乙○○簽署親屬同意書， 係應上訴人要求而為，此更足證明房屋確為被上訴人所有 之特別財產，始會如是。是上訴人以乙○○既同意謝天福持 房屋所有權狀向上訴人借款設定抵押，可見乙○○未將該屋 贈與被上訴人云云為辯，亦非可採。
⒉據乙○○在原審證述：「（是誰要求你寫這份親屬同意書？ 經過情形？）謝天福當時來借錢，但建物是原告所有，原 告當時還小，一定要有三個親屬才能向地政機關辦理登記 ，且被告也要求要有親屬同意才借款」、「（謝天福向被 告借錢時，有無說是為什麼要向被告借錢？是個人借錢還 是有其他理由?）謝天福跟我說他有投資房地產及很多事 業，急需用錢，我說不行，要為小孩利益才可以借款，所 以謝天福就說會帶母親他們來作證」、「你剛剛說一定要 三個親屬同意，地政機關才會辦理登記，有何規定?）以 前的地政機關都這樣說，說是民法規定的，一定要為了未 成年利益才可以」（原審卷第168、169、172頁）。上訴 人在原審陳述：「……足證被告甲○○○確有交付出借之款項5 00萬元予謝天福，謝天福以丙○○之系爭房屋向被告辦理抵 押借款，確係為丙○○之利益」、「謝天福以系爭房屋向被 告借取500萬元設定最高限額抵押權，係為其子即原告之 利益」（原審卷第42至44頁），即上訴人於謝天福以該屋 向其辦理抵押借款，因房屋為被上訴人之特有財產，始而 要求謝天福提出記載房屋設定抵押權係為被上訴人利益之 親屬同意書，且積極提出該份親屬同意書作為其主張之證 據，進而謂該親屬同意書可以證明房屋設定抵押權擔保債 務，確係為被上訴人利益為之云云。然乙○○已證陳係謝天 福投資房地產事業急需用錢，乙○○亦證述謝天福當時投資 很多事業，房地產不是很好，謝天福向上訴人借錢繳銀行 的貸款費用，被上訴人當時才13、14歲，根本不知道銀行 的借款等語，足證該項借款不僅只是謝天福個人所為借貸 ，亦非為被上訴人之利益為之，自不能因有上該「親屬同 意書」存在之事實，認謝天福係為被上訴人利益為為之， 否則無異架空民法第1088條規定保護未成年子女利益之立 法目的。民法第1087條規定：「未成年子女，因繼承、贈 與或其他無償取得之財產，為其特有財產」；第1088條第
2項規定「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收 益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」，系爭房屋 是當時年僅14歲之被上訴人受贈與而取得之特有財產，其 父謝天福因週轉急需用錢，向上訴人借錢而併提供被上訴 人所有之系爭房屋抵押供擔保，其情難認係為子女之利益 所為，謝天福向上訴人借貸金錢，將被上訴人之特有財產 之房屋設定抵押權之處分，即違反民法第1088條第2項規 定，而不得為之。該非為被上訴人利益之行為，除非被上 訴人成年後予以承認，始對被上訴人生效。被上訴人係70 年5月出生，其於成年後之91年8月間將房屋供訴外人陳昆 山設定第二順位抵押權（原審卷第32頁），可認被上訴人 至遲於斯時已知有系爭抵押權存在，惟據被上訴人在同泰 資產管理有限公司請求確認謝天福之遺產管理人與甲○○○ 之抵押債權不存在事件，曾於105年5月11日證陳：當時我 不知父親借款提供房地抵押之事，是幾年前父親才告訴我 的，並說大約借款500萬元，設定抵押權乙事於我父親二 年前過世前我就已知道，但是我父親以前都有如期繳利息 ，我父親一年不到30天在家，所以很多事情我不清楚，父 親的債權人沒來跟我要過債（高雄地院105年訴字第640號 影印卷第23至25頁），而謝天福係於103年12月間死亡， 則被上訴人在其父死亡前，既因父親上積欠上訴人借款未 償，除非其與父親撕破臉，否則衡諸常情，即難期待被上 訴人會對上訴人提起請求塗銷抵押權登記等訴訟，況且上 訴人於106年之前，亦未就被上訴人所有之系爭房屋行使 抵押權，自不能因此認被上訴人該單純之沉默，或嗣有另 為他人設定抵押之舉，而視為被上訴人承認該抵押權設定 之處分為有效或認系爭房屋非其特有財產，被上訴人既不 承認該違反民法第1088條第2項所為之抵押設定，則該抵 押設定之處分即不生效力。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14 條第2項定有明文。本件所涉執行事件之執行名義為原審法 院106 年度司拍字第107 號拍賣抵押物裁定，聲請拍賣抵押 物屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關 係存否之效力。系爭抵押權就房屋部分之設定為無效，已如 前述，上訴人據而聲請拍賣該房屋，即失依據。被上訴人以 此於執行名義成立前消滅上訴人請求之事由，求為撤銷執行 事件關於該房屋之執行，自屬有據。又該房屋之抵押權設定 不生效力，該抵押權登記影響房屋所有權人即被上訴人所有
權之行使，從而被上訴人依所有權作用，請求將抵押權設定 登記予以塗銷，於法有據；至於被上訴人以該抵押權設定無 效，而請求判決確認上該於84年8月11日登記之抵押權不存 在，然按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告有即受確 認判決之法律上利益，且不能提起他訴等者為限，始得提起 ，此觀民事訴訟法第247條第1、2項規定自明。被上訴人主 張上該房屋抵押權設定登記是否無效而不存在乙事，乃法律 關係之基礎事實，並非法律關係，且被上訴人既已提起本件 請求塗銷房屋之抵押權設定登記之訴，其復訴請確認該抵押 權不存在，並無即受確認判決之法律上利益，其請求確認抵 押權不存在，自無受保護之必要，不應准許。
六、綜上，被上訴人主張上情，依民法第767條、強制執行法第1 4條第2項規定，請求塗銷該房屋之抵押權設定登記，及撤銷 於強制執行事件有關系爭房屋之執行，於法有據，應予准許 ；請求確認抵押權不存在部分因無即受確認判決之法律上利 益，不應准許。原審就上揭應准許部分，准許被上訴人之請 求，核無違誤。上訴論旨指原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。至於原審就上揭不應准許部分，為 被上訴人勝訴之判決，則有未洽，上訴人求予廢棄為有理由 ，自應由本院將原判決此部分廢棄，駁回被上訴人此部分之 訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一： 建物︰ 編 號 建 號 基地坐落 建築式樣主要建築材 料 及房屋層數 建 物 面 積（平方公尺） 權利範圍 樓 層 面 積合 計 附屬建物用途及面積 建物門牌 1 5148 高雄市○○區○○段0000○0000000 地號 鋼筋混凝土結構造4 層 1層：124.34 2層：123.09 3層：117.89 4層： 47.54 屋頂突出物： 14.10 合計：426.96 陽台： 38.18 露台： 40.46 全部 （被上訴人所有） 高雄市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號
附表二： 土地： 編 號 土 地 坐 落 地目 面 積 權利範圍 市 區 段 地 號 平方公尺 1 高雄 鳳山 文英 2119 空白 286 全部（謝天福所有） 2 高雄 鳳山 文英 2119-13 空白 12 全部（謝天福所有） 3 高雄 鳳山 文英 2119-16 空白 7 全部（謝天福所有）
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