臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第74號
上 訴 人 張朝棊
訴訟代理人 張桐嘉律師
上 訴 人 孫黃春
被上訴人 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 蘇其昌
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年1
月18日臺灣高雄地方法院110年度訴字第190號第一審判決提起上
訴，本院於111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：孫坤亮（歿）、與上訴人孫黃春向高雄 縣大樹鄉農會（下稱大樹鄉農會）借款，積欠本金新臺幣（ 下同）2,400 萬元及利息未清償。大樹鄉農會於91年7 月24 日依金融機構合併法讓與臺灣土地銀行股份有限公司（下稱 土地銀行），土地銀行於95年8 月17日將該貸款債權出售並 轉讓新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司），新利公 司於108 年10月28日將該貸款債權出售並轉讓予被上訴人。 被上訴人於109 年2 月18日向法院聲請對孫黃春名下所有坐 落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同區段447 建號建物 （下合稱系爭房地）應有部分為強制執行（原審法院109年 度司執字第15982號）。執行程序中上訴人張朝棊（孫黃春 同父異母之弟弟）竟持孫黃春於85年1 月25日簽立之借據、 他項權利證明書、抵押權設定契約書（權利存續期間85年1 月25日起至85年7 月24日止；下稱系爭抵押權），向民事執 行處聲明參與分配，惟系爭抵押權擔保之消費借貸債權，是 否由張朝棊交付借款而有成立，非無疑義；且該抵押權依民 法第880 條規定已消滅，被上訴人依民法第242 條代位債務 人孫黃春主張張朝棊之消費借貸請求權已消滅，分配表所載 張朝棊之債權不得列入分配。為此提起本件訴訟，聲明請求 將高雄地方法院109年度司執字第15982號強制執行事件，於 民國109年10月22日製作之分配表，其中分配次序六所列逕 扣執行費分配金額新臺幣4萬元及分配次序七所列第一順位
抵押權分配金額新臺幣546萬2228元，予以剔除，不得列入 分配。
二、上訴人方面則以：
㈠孫黃春：我自83年起陸續向張朝棊借款，因是姊弟關係，並 未簽立借據，嗣於85年1 月25日在我高雄市○○區○○○路00○0 號10樓居所（下稱六合路房屋）會算借款總額為500 萬元， 我遂將六合路房屋設定抵押予張朝棊作為擔保；張朝棊逢年 過節均會向我催討借款，我無力償還，但承認有積欠張朝棊 債務。
㈡張朝棊：孫黃春自83年起陸續向我借款，因是姊弟故而未簽 立借據。兩人於85年1 月25日在六合路房屋結算借款為500 萬元，孫黃春遂將六合路房屋設定抵押給我作為擔保。原審 法院87年度執字第3182號強制執行事件，我於87年5 月5 日 具狀聲明參與分配狀所附記載日期85年1月25日之借據（訴 卷第33頁），實際上係孫黃春於87年間製作；104 年度司執 字第125826號強制執行事件，我於104 年9 月4 日具狀聲明 參與分配所附之蓋有孫黃春指印之借據（訴卷第37頁），係 104年間製作；上該由孫黃春嗣所出具之借據，及本件強制 執行事件張朝棊聲明參與分配所出具孫黃春於109 年間製作 之借據（審訴卷第43頁），皆有民法第129 條第1 項第2 款 所定「承認」之中斷時效效力；又，我逢年過節都會向孫黃 春催討借款，孫黃春均表示目前無力償還，亦生民法第129 條第1 項第2 款「承認」之中斷時效效力等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，上訴請求廢 棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁 回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人孫坤亮（已歿）及孫黃春前向大樹鄉農會借款，尚積 欠債權未清償。
㈡大樹鄉農會於91年7月24日依金融機構合併法讓與土地銀行， 土地銀行於95年8 月17日將該貸款債權出售並轉讓予新利公 司，新利公司嗣於108 年10月28日將該貸款債權轉讓予被上 訴人。
㈢被上訴人於109 年2 月18日向原審法院聲請對孫黃春名下所 有之系爭房地強制執行，該房地業經拍定並於109 年10月7 日、109 年10月22日做成分配表及系爭分配表，定於109 年 11月9 日實行分配。
㈣被上訴人對張朝棊之債權有爭執，分別於109 年10月14日、1 09年11月4 日具狀聲明異議，並依強制執行法第41條第3項 提起本件分配表異議之訴。
㈤孫黃春就其所有之系爭房地於85年1 月27日為張朝棊設定抵 押權登記，擔保債權總金額500 萬元，存續期間至85年7 月 24日。
㈥孫黃春與張朝棊為同母異父之姊弟。
五、本院判斷
㈠上訴人張朝棊與孫黃春間，是否存有系爭金錢消費借貸之債 ？
據證人即孫黃春兒子孫成功證陳：母親孫黃春於82、83年間 ，搬去六合路房屋後我們就沒同住，但家裡財務是我在處理 ，我們因購買土地亟需資金，孫黃春於83至84年間陸續向張 朝棊借錢，每次都是我帶孫黃春去張朝棊家拿現金，金額分 別為20萬元、30萬元、50萬元或100 萬元不等，雙方於85年 1 月25日在六合路房屋會帳，張朝棊拿存簿給我們看，存簿 上註明借款金額，我們因心裡有數且雙方是親戚，所以金額 沒問題，經會帳後不含利息共積欠500 萬元，利息依銀行利 率支付，但利息待土地處理或抵押權求償再算，會帳完隔天 就將六合路房屋設定抵押予張朝棊作為擔保，會帳當時沒簽 立資料或借據；87年間有債權人聲請強制執行六合路房屋， 經商量後由張朝棊出具被證3 之聲明參與分配狀參與分配， 該書狀所附借據（原審訴字卷第33頁）是我拿給孫黃春簽名 後給張朝棊檢附，借款金額及借款人姓名、地址、身分證字 號都是孫黃春簽的，那次拍賣無結果；下次拍賣時，張朝棊 又聲請參與分配，被證4 之聲明參與分配狀所附借據（訴字 卷第37頁），與上開借據是同一份，張朝棊來六合路房屋， 由我拿給孫黃春蓋指印等語（訴卷第218 至227 頁）；與上 訴人陳稱孫黃春自83年起，多次由孫成功載其至張朝棊住處 ，向張朝棊貸借現金，雙方於85年間為會算共積欠張朝棊50 0 萬元，及嗣因孫黃春財產被強制執行，張朝棊在執行中聲 明參與分配，然因先前未曾書立借據，張朝棊故而商請孫黃 春補立借據，供其參與分配程序中提出使用等情，核無扞格 。參諸借據中書寫之文字，字體結構、筆順、勾勒、運筆方 式等特徵，堪認上開借據應為同張，僅續蓋指印及貸與人欄 位填寫等為補充，與證人所述相符，孫成功所證足堪憑信。 又張朝棊提出合作金庫商業銀行前鎮分行0000000000000帳 號金融帳戶之交易明細（訴卷第123 頁），用以證明先後於 84年6月15日、同月26日、同年8 月23日同年11月3 日提領 現金50萬元、130 萬元、100 萬元、20萬元供貸與孫黃春， 更早之資料則因時間久遠，銀行端無法提供。上該交易明細 顯示係現金提領，形式雖無法單憑金流證明上該款項已交孫 黃春收執，及上該金額與所云之會算債務總額不一致，惟上
訴人間既為姊弟，借貸過程因此關係未鉅細靡遺留下證明紀 錄，且距被上訴人於110年提起本件訴訟已逾25年，衡情難 以存證，然孫成功已就借貸過程證述明確、可信，並與卷付 之借據影本相符，足認張朝棊對孫黃春確有上該500 萬元之 消費借貸債權存在，始會如是。被上訴人主張上訴人間是項 債權、債務不實，並不足採。
㈡系爭抵押權有無罹於除斥期間而消滅？
被上訴人主張上該85年間之債權，經15年後於100年間請求 權時效即已消滅，嗣再經5年即於105年間，因張朝棊未實行 該借貸債權之抵押權，依民法880條規定，抵押權已歸於消 滅云云。按民法第129條第2項第5款規定「左列事項與起訴 有同一效力：五、開始執行為或聲請強制執行」。又依法對 於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債 權是否已屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配 ；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列 入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的 物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償 部分亦同，強制執行法第34條第2、3、4項定有明文。是而 依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制 執行程序中，不問其是否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否 聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第12 9條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同， 有中斷請求權消滅之權利。經查：⒈張朝棊先後曾於87年5月 5日、101年7月16日、104年9月3日在孫黃春之其他債權人聲 請強制執行系爭房地之程序中（依序為高雄地方法院87年執 字第3182號、101年司執字第18095號、104年司執字第81717 號），以其係第一順位抵押權人地位聲明參與分配，有蓋用 高雄地方法院收狀章之聲明參與分配狀可稽（原審審訴卷第 29、77、35頁），上該101年司執字第18095號、104年司執 字第81717號事件均因執行無效果，而發給強制執行債權人 債權憑證，憑證內容記載上該101年度、104年度之執行無效 果（高雄地院105司執字126336號債權憑證見審訴卷第57頁 ），則自上訴人於85年間為消費借貸金額500萬元之會算， 至張朝棊為上揭聲明參與分配之時，並未逾15年之時效。最 後一次於104年間時效中斷起，至本件109年度司執字15982 號事件之執行，自無罹於消滅時效，更無逾除斥期間之可言 。
㈢況按，法律並無明文規定承認應以何方式為之，其以書面或 言詞以明示或默示均無不可，是而如債務人之一部分清償、 緩期清償等，均可視為全部債務之承認。據孫黃春陳稱：張
朝棊陸續都有向我催討債務，我就跟他說我有困難（原審訴 字卷第232至236頁），證人孫成功亦證述：過年聚餐遇到張 朝棊，他都會提起這件事，請我們想辦法儘早還錢，孫黃春 都說不方便，沒辦法還等語（同上第221至228頁）。孫成功 乃親自見聞事件之人，且衡諸上訴人因當初未立借據，致張 朝棊於嗣後聲明參與分配時，手中無借據可提出，孫黃春尚 應張朝棊之請，而補簽借據予張朝棊，足認證人所證真實可 信。孫黃春確係以上述方式默示承認債務，依民法第129條 第1項第2款規定，消滅時效既因債務人之承認而中斷，要無 罹於請求權消滅時效之可言。
六、被上訴人主張上訴人間之金錢消費借貸是否存在有疑，且縱 令屬實，其請求權已罹於時效，上訴人張朝棊未於請求請求 權時效消滅後5年內行使抵押權，依民法第880條規定，抵押 權已消滅，其於108年間受讓新利資產管理公司對孫黃春之 債權，109年間對孫黃春財產聲請強制執行，張朝棊聲明參 明參與分配受民事執行處作成分配表予以分配，被上訴人依 強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求剔除分 配表次序6、7所示張朝棊部分之分配，依上揭說明，自屬無 據，不應准許。原審依被上訴人請求，將分配表內分配予張 朝棊部分予以剔除，而為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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