臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第13號
上 訴 人 吳浤勝
吳偉銘
訴訟代理人 呂郁斌律師
被 上訴 人 薛夏林
兼上1人
訴訟代理人 薛福林
被 上訴 人 薛丞凱
訴訟代理人 薛木旺
上列當事人間請求確認優先購買權事件，上訴人對於中華民國11
0年11月18日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第342號第一審判決
提起上訴，本院於民國111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院審理期 間始依民法第425條之1規定，主張就其等已取得事實上處分 權之門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00號建物（下稱系爭建物 ），與坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 間有租賃關係，係屬於二審提出新攻擊防禦方法。然上訴人 既係主張其等因已自第三人吳益至處取得系爭建物事實上處 分權，故對吳益至所有之系爭土地應有部分（系爭土地面積 1,006,975.50平方公尺，吳益至原有權利範圍：9000/00000 00，下稱系爭土地應有部分）遭拍賣時，其等應有優先購買 權，在基礎事實同一之情形下，應屬對於在第一審所提出之 攻擊方法為補充，依上開規定，應准許其提出，合先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人吳益至為系爭土地、高雄市○○區○○ 段000○○段000地號土地之共有人，上開土地經臺灣橋頭地方 法院（下稱橋頭地院）108年度司執字第26894號強制執行事 件（下稱系爭執行事件），委託台灣金融資產服務股份有限 公司南部分公司（下稱金服公司）辦理公開拍賣。於民國10 9年2月26日第四次拍賣，由吳益至之子女吳佳蓁、上訴人吳 浤勝、吳偉銘3人得標，而被上訴人經金服公司通知後就系
爭土地應有部分聲明行使優先購買權。惟系爭建物係未經保 存登記之建物，於76年間由吳益至出資興建，嗣出售並讓與 事實上處分權予上訴人。上訴人既為系爭建物之事實上處分 權人，就系爭土地自得準用或類推適用主張民法第838 條之 1法定地上權之規定，就系爭土地視為已有地上權之設定， 上訴人基於地上權人之地位，自有依同樣條件優先購買之權 ，爰依民事訴訟法第247條之規定提起本件訴訟等語，並聲 明：確認上訴人對於系爭土地應有部分有優先購買權。二、被上訴人則以：被上訴人為系爭土地共有人，依金服公司通 知行使優先購買權，已完成物權登記取得土地所有權，依土 地法第43條有絕對效力，上訴人僅為系爭土地納稅義務人， 稅籍登記不得作為所有權及他項權利證明，被上訴人並不知 悉系爭建物是否坐落系爭土地，且地上權非經登記不生效力 ，系爭土地登記謄本上並無建物及地上權之登記，系爭建物 實屬無權占有系爭土地。上訴人與吳益至為父子，其等之間 之買賣應為贈與，應承擔父親所有債務，況吳益至出售系爭 建物時，並未依法通知土地共有人，因而造成土地與建物所 有權人不同等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判 決廢棄；㈡確認吳偉銘、吳浤勝對於橋頭地院系爭執行事件 附表編號所示土地，即系爭土地應有部分有優先購買權。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭執行事件就吳益至名下系爭土地及坐落高雄市○○區○○段0 00○000地號等3筆土地委託金服公司辦理公開拍賣，經吳佳 蓁及上訴人吳浤勝、吳偉銘3人拍定得標，金服公司通知全 體共有人是否願意以同一價格行使共有人優先購買權。被上 訴人為系爭土地共有人，就系爭土地聲明行使優先購買權， 並繳足價金取得原審法院核發之不動產權利移轉證書，於10 9年7月7日以拍賣原因辦理所有權移轉登記，並領得土地所 有權狀。
㈡系爭建物自76年3月起課房屋稅，納稅義務人為吳益至，97年 6月以買賣原因變更為吳偉銘、吳浤勝，各應有部分2分之1 ，迄今未再變更。
五、因上訴人於本院言詞辯論期日已捨棄民法第838條之1所定法 定地上權之主張（見本院卷第144頁），僅以系爭建物與系 爭土地間依民法第425條之1之規定，已存在租賃關係而主張 就系爭土地應有部分有優先購買權，是本件爭點即在於： ㈠本件有無確認利益？
㈡系爭建物與系爭土地是否成立民法第425條之1之租賃關係？
上訴人主張依土地法第104條之規定，就系爭土地有優先購 買權，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益。查上訴人主張其等為系爭建物之事實 上處分權人，依民法第425條之1規定就系爭土地有租賃權， 故就系爭土地應有部分有優先購買權存在，為被上訴人所否 認，堪認上訴人對於系爭土地應有部分是否具有優先承買權 並不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存 在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故上訴人提起本件 訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。 ㈡系爭建物與系爭土地是否成立民法第425條之1之租賃關係？ 上訴人主張依土地法第104條之規定，就系爭土地有優先購 買權，有無理由？
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法意旨係為保護 房屋之使用權，使房屋所有權與土地使用權合為一體，俾促 進房屋所有權之安定性，以調和土地與房屋之利用關係，避 免危害社會經濟，在解釋上自應以社會經濟之維護及當事人 合理之利益，為重要之考量。因此法條雖明揭係讓與所有權 ，然未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得 以事實上處分權讓與，性質上與實質之所有權無殊，應認就 無法辦理所有權登記之建物而受讓事實上處分權者，亦有適 用。又所稱「土地及房屋同屬一人所有」包括「土地及房屋 同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有 人外，尚有其他共有人」之情形在內，以符合立法之規範目 的。故土地共有人倘經其他共有人全體之同意，在共有土地 上興建房屋，而將土地及房屋同時或先後出賣者，除當事人 另有約定外，仍應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用 土地。然若土地共有人中之一人或數人，未得其他共有人全 體之同意，擅自在共有土地之特定部分興建房屋，因自始非
屬有權占有，即不得適用或類推適用民法第425條之1規定， 此乃基於法律既不保護不法占有，自不得反以類推方式再予 以保護。
⒉系爭建物坐落於系爭土地之事實，業據上訴人提出被上訴人 所不爭執之航照圖與系爭建物現場照片為憑（見原審卷第91 、93頁、第144頁），經比對上訴人所提出航照圖與系爭執 行事件鑑定報告所附勘估標的位置略圖，系爭建物坐落於系 爭土地上之事實，應可認定。而上訴人主張就系爭建物為吳 益至出資興建，惟其等已取得事實上處分權乙節，雖被上訴 人否認上訴人已取得系爭建物之事實上處分權，然系爭建物 於76年3月間起課房屋稅，納稅義務人原為吳益至，而97年6 月間因買賣變更為上訴人各持分1／2乙節，有高雄市稅捐稽 徵處岡山分處110年9月13日高市稽岡房字第1108568102號函 可憑（見原審卷第79頁）。經核上開函文所示稅籍變更之原 因與上訴人主張係因買賣而取得系爭建物之事實上處分權相 符；又審酌買賣為不要式行為，未保存登記建物無法辦理所 有權移轉登記，如為交易往往多以辦理稅籍變更方式為之， 參以系爭建物早於97年6月間即已辦峻稅籍變更，而非臨訟 變更，是上訴人主張其等已因買賣取得系爭建物之事實上處 分權乙節，同堪認定。
⒊雖上訴人稱吳益至於系爭土地上興建系爭建物時未經其他共 有人反對，數十年來亦未有共有人予以爭執，已有分管之默 示意思合致云云。然被上訴人否認曾同意吳益至於系爭土地 上興建系爭建物（見本院卷第111頁），並稱先前並不認識 吳益至（見原審卷第59頁）。參以系爭土地達1,006,975.50 平方公尺，面積廣大，又為多數人共有（共有人逾百人）， 其中尚有部分國有土地，以及高雄市政府及台糖公司所有之 土地，有土地登記謄本附系爭執行事件卷宗可憑，客觀上難 認有分管之默示意思合致可能，且吳益至於系爭土地之一隅 興建系爭建物時，其他共有人未必知悉，況縱系爭土地之共 有人，於系爭建物興建時或發現系爭建物存在後未為反對之 主張，然應僅屬單純沈默，亦與默示同意有別。此外，上訴 人未為其他舉證，尚難以系爭土地之共有人無任何積極之舉 動，逕認已默示同意吳益至使用系爭土地，或成立分管契約 ，上訴人此部分之主張，難認為有理由。
⒋按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項 定有明文。吳益至於興建系爭建物時，既未得系爭土地其他 共有人全體同意，亦無其他法律上之權源可於所坐落之基地
上興建系爭建物，即屬無權占有系爭土地之特定部分，縱吳 益至其後讓與系爭建物之事實上處分權予上訴人，揆諸前開 論述，上訴人自不得適用或類推適用民法第425條之1，主張 推定在系爭建物得使用期限內，就系爭建物所坐落系爭土地 位置有租賃關係。上訴人就系爭土地既難認有租賃關係存在 ，其主張依土地法第104條第1項之規定，就系爭土地應有部 分主張優先購買權，即無理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張依民法第425條之1規定取得租賃 權，依土地法第104條第1項之規定，請求確認就系爭土地應 有部分有優先購買權，為無理由，應予駁回。從而原審為上 訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍 應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防方法及 所提出之證據，以及其他請求調查之證據，核均與判決結果 不生影響，爰不逐一論述並加以調查，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第1項、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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